Wordt het niet eens tijd voor minder wettelijke ontslagbescherming bij ziekte?

Door: Marcus Draaisma, advocaat Palthe Oberman Advocaten

Werkgevers willen zeker wel een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangaan. Ook in een ruime arbeidsmarkt. De werkgever wil een bestendige relatie met zijn werknemer kunnen opbouwen en daarin investeren.

Als de wetgever een keer wil doorpakken, kom dan met afschaffing van de ontslagbescherming vanwege ziekte

Het echte nadeel voor de werkgever is de bescherming tegen ontslag vanwege ziekte gedurende tenminste twee jaar (wettelijk opzegverbod). En daarna moet nog steeds worden aangetoond dat de werknemer na die twee jaar niet alsnog binnen 26 weken weer herstelt voor het eigen werk.

Doorbetaling van het loon tijdens ziekte kun je verzekeren, maar voor MKB-bedrijven geeft dat een forse premielast. En met jaarlijks zieke werknemers gaat de premie ook een keer omhoog. Zo’n premie komt bovenop de loonkosten, ook die van vervanging van de zieke werknemer. De premiekosten kunnen misschien wel beter besteed worden aan training voor werknemers.

Een goed intern opgeleide werknemer presteert beter en heeft ongetwijfeld ook meer lol in het werk. Er bestaat ongetwijfeld een verband tussen goed opgeleide, begeleide en getrainde werknemers en een laag ziekteverzuim. Dus als de wetgever een keer wil doorpakken, kom dan met afschaffing van de ontslagbescherming vanwege ziekte of beperk die bescherming tot een kortere tijd, bijvoorbeeld drie maanden.

Kabinetsplannen

Of laat het aan partijen over hoe zij de bescherming willen regelen, al dan niet afhankelijk van de hoogte van het loon. De huidige kabinetsplannen genoemd in de Kamerbrief van staatssecretaris Van Gennip d.d. 3 april 2023 zullen niet veel zoden aan de dijk zetten zolang de zieke werknemer een langdurig werkgeversprobleem kan blijven.

Dit weten werknemers ook die in een conflict met de werkgever zijn gekomen omdat hun werkgever bijvoorbeeld vindt dat er sprake is van ondermaats functioneren. Wanneer een werknemer deze kritiek krijgt, vindt hij dit vervelend en is het hier mogelijk niet mee eens.

Vóór dat een verbetertraject kan worden opgezet, meldt een werknemer zich in de praktijk regelmatig ziek. De werknemer voelt zich dan in het meest oprechte geval ziek door onterechte kritiek op het functioneren. Als de werknemer dan ook beweert dat de arbeidsverhouding door de kritiek is verstoord, wil hij eigenlijk weg, maar dan graag met een goede beëindigingsregeling.

Mediation-kaart

In zo’n situatie adviseert de bedrijfsarts dat er sprake is van werkgerelateerde arbeidsongeschiktheid, een time out van twee weken, een goed gesprek en eventueel met mediation. Dat goede gesprek met de werkgever wordt dan vaak door de werknemer verworpen; hij trekt liever de minder confronterende mediation-kaart.

Kan een werkgever dan zeggen dat mediaton niet de oplossing is en dat er toch echt gepraat moet worden over een verbetertraject? Als de werkgever dat opwerpt, zal de werknemer daarop antwoorden dat hij pas aan het verbetertraject mee wil werken, als eerst de verstoorde arbeidsverhouding is hersteld met mediation. En zo loopt de arbeidsverhouding vast en raakt ook vanzelf verder verstoord.

Ja, de werkgever kan dan voor mediation kiezen, die dan meestal in een exit-mediation eindigt met een beëindigingsregeling. Het alternatief is dat de werkgever ontbinding vraagt bij de kantonrechter wegens disfunctioneren, verstoorde arbeidsverhouding of een combinatie daarvan (i-grond).

Houd je kennis actueel met recente wetgeving en jurisprudentie voor HR

Het arbeidsrecht is constant in verandering. Actuele jurisprudentie zorgt ervoor dat de interpretatie en toepassing van regels rondom ontslag, ontslagvergoedingen, het inhuren van zzp’ers en zieke medewerkers voortdurend veranderen. Van jou wordt verwacht dat je op de hoogte blijft en het arbeidsrecht in de dagelijkse HR-praktijk kunt toepassen. Deze masterclass brengt je weer helemaal up-to-date.

Bekijk het programma

Ontslaggrond

Dan is het afwachten wat de kantonrechter ervan vindt. Zo’n verzoek aan de kantonrechter is mogelijk als de (beweerdelijke) arbeidsongeschiktheid los gezien kan worden van de ontslaggrond. Daarover besliste de Amsterdamse kantonrechter in het vonnis d.d. 1 november 2022 in een zaak waar er sprake was van werkgerelateerde arbeidsongeschiktheid.

De kantonrechter gaf aan dat het conflict de oorzaak was van de arbeidsongeschiktheid en dat dus het wettelijk opzegverbod tijdens ziekte niet aan de ontbinding door de kantonrechter in de weg staat.

Het punt dat ik wil maken is dat ziekte (echte ziekte) niet alleen een bedrijfrisico van de werkgever moet zijn. Wanneer de ontslagbescherming bij ziekte wordt verkort tot bijvoorbeeld drie maanden, dan zal een werknemer niet gauw deze ‘vlucht in ziekte strategie’ meer volgen.

Hij zal bij kritiek op het functioneren toch moeten meewerken aan verbetering. Als een werkgever moet (en wil) investeren in de samenwerking, dan mag dat ook van een werknemer verwacht worden. En anders wordt het een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met alleen de transitievergoeding en verder behoud van concurrentie- en relatiebeding.

En waarom zouden partijen niet kunnen afspreken dat extra ontslagbescherming of doorbetaling van 100% van het loon alleen geldt bij een bepaald soort ziekten

Ontslagbescherming bij echte ziekte kan ook contractueel in de arbeidsovereenkomst verder worden geregeld. Hoe vrij partijen daarin zijn kan de wetgever via de wet begrenzen. En waarom zouden partijen niet kunnen afspreken dat extra ontslagbescherming of doorbetaling van 100% van het loon alleen geldt bij een bepaald soort ziekten?

Dat zou ook bij cao kunnen. Dan vallen de tactische ziekmeldingen bij kritiek op het functioneren of een verstoorde arbeidsrelatie daarbuiten.

Houd je kennis actueel met recente wetgeving en jurisprudentie voor HR

Het arbeidsrecht is constant in verandering. Actuele jurisprudentie zorgt ervoor dat de interpretatie en toepassing van regels rondom ontslag, ontslagvergoedingen, het inhuren van zzp’ers en zieke medewerkers voortdurend veranderen. Van jou wordt verwacht dat je op de hoogte blijft en het arbeidsrecht in de dagelijkse HR-praktijk kunt toepassen. Deze masterclass brengt je weer helemaal up-to-date.

Bekijk het programma