Door: Marcus Draaisma, advocaat en partner Palthe Oberman advocaten

De werkgever heeft het recht de werknemer te controleren. Dat betekent dat het e-mailverkeer van werknemers mag worden bekeken dat via het e-mailsysteem van de werkgever gaat. De werknemer heeft echter ook recht op privacy op de (thuis)werkplek en deze hoeft niet te verwachten dat de werkgever willekeurig zijn e-mail beoordeelt.

“Stuit de werkgever bij toeval op allerlei (seksueel) intimiderende e-mails, dan ligt de zaak wel anders”

Er moet een balans zijn tussen het belang van de werkgever om e-mails van werknemers te kunnen bekijken (bijvoorbeeld in geval van gericht vermoeden van fraude) en de privacy van de werknemer. Er mag geen sprake zijn van willekeur en misbruik.

Waar ligt de balans?

Wanneer is die balans er wel en wanneer ga je als werkgever over de schreef? Om deze balans te bepalen wordt gekeken naar de volgende elementen (zoals bepaald met het Barbulescu-arrest uit 2017 van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens).

• De werknemers worden vooraf duidelijk geïnformeerd dat de werkgever de inhoud van hun e-mails zal kunnen beoordelen
• Het is een werknemer daarbij duidelijk wat de controle in kan houden en wie dat zal doen
• De werkgever moet een rechtmatige reden hebben voor de controle
• De werkgever moet nagaan of er ook minder ingrijpende maatregelen mogelijk zijn
• De werkgever is zich bewust van de gevolgen van de controle en het gebruik van de resultaten van de controle voor de werknemer

De rechter toetst nog steeds aan het Barbulescu-arrest als een werkgever een werknemer verwijten maakt gebaseerd op zonder toestemming gecontroleerde e-mails.

Ernstige verdenking

De balans van belangen mag anders uitpakken als de werkgever een ernstige verdenking heeft van malversaties door de werknemer en het bewijs hiervoor vermoedelijk in de e-mails van de werknemer te vinden zijn. Hoe serieuzer de verdenking, hoe minder de privacy weegt. Dus vindt de werkgever via de e-mail bewijs van fraude door een werknemer, dan weegt de rechter de privacy van de werknemer nog maar weinig. Het is vaste jurisprudentie dat waarheidsvinding belangrijker is dan de uitsluiting van het bewijs. Ikzelf noem het: “hebben is binnen”.

Uitdagend is de situatie als een werkgever bij controle van e-mailverkeer volgens deze normen toevallig een mail met allerlei zwaar beledigende berichten over de directie tegenkomt. De e-mail is rechtmatig verkregen, maar de inhoud daarvan is niet voor de directie bedoeld. Het vergt een goede afweging of de directie over deze berichten in gesprek wil gaan. Vrijheid van meningsuiting en gedachten (van een werknemer) of juist ondermijning van het gezag? Is er sprake van een verstoorde arbeidsverhouding? Dit wordt ook wel de g-grond genoemd voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:669 lid 3 sub g BW).

Ontslag op staande voet

Ik zou als directie het gesprek aangaan en vertellen dat deze mail per toeval is aangetroffen en dat men geschrokken is. En als de werknemer moeite heeft met de directie, mag hij zijn kritiek spuien, mits openlijk en gefundeerd. Als je als directie overigens de moeite waard vindt om er zoveel aandacht te besteden. Als de werkgever – om even bij de actualiteit te blijven – bij toeval stuit op allerlei (seksueel) intimiderende e-mails aan andere werknemers of relaties, dan ligt de zaak wel anders. Deze leveren dan bewijs voor een dringende reden voor een ontslag op staande voet.

Als de werknemer zijn e-mails afschermt met een wachtwoord, hoeft dat technisch geen probleem te zijn. En als het dat wel is, dan geldt weer het instructierecht van de werkgever dat de werknemer bij ernstige verdenking zijn wachtwoord moet geven. Blijft hij dat weigeren dan kan de rechter daaraan de gevolgtrekkingen verbinden die hij gerade acht, zoals dat zo mooi in de wet staat. En dat kan betekenen dat de rechter vindt dat het bewijs tegen de werknemer geleverd is.