Schijnzelfstandigheid in vijf misverstanden – en waarom de Wet VBAR een heilloos plan is

De markt is in rep en roer. Op 1 januari 2025 eindigt het handhavingsmoratorium. ZZP-“specialisten” zien hun kans schoon en schieten als paddenstoelen uit de grond. De communicatie vanuit de rijksoverheid schiet tekort, tenzij beoogd zou zijn dat door onrust ZZP’ers in dienst treden.

Zogenaamd onafhankelijke deskundigen voeren in media als experts de boventoon, zonder hun dubbele petten te vermelden. Veel schijn die bedriegt. Dit artikel beoogt korte metten te maken met vijf grote misverstanden over schijnzelfstandigheid.

Misverstand 1: Er bestaan 100% compliant ZZP-contracten

Het meest fantastische ZZP-contract is geen garantie dat de overeenkomst na uitleg niet kwalificeert als een arbeidsovereenkomst. Ook de feitelijke uitvoering is namelijk relevant. Het arbeidsrecht heeft weinig boodschap aan papieren werkelijkheden. Devies is dat wezen voor schijn gaat.

Misverstand 2: Per 1 januari 2025 gaat de Belastingdienst weer handhaven op de Wet DBA

In 2016 werd met de Wet DBA enkel de VAR afgeschaft. De fiscaliteit sluit voor de beoordeling van arbeidsrelaties aan bij de arbeidsrechtelijke toets van artikel 7:610 BW. Dit is een zogenaamde holistische toets, ofwel alle omstandigheden van het geval dienen in onderlinge samenhang te worden bezien.

Misverstand 3: Organisatorische inbedding is een doorslaggevend criterium in de beoordeling of een arbeidsrelatie bestaat. Extern ondernemerschap is niet relevant

De Hoge Raad overwoog in Deliveroo dat organisatorische inbedding geen doorslaggevend criterium is, haaks op het advies van Advocaat-Generaal De Bock.

In het wetsvoorstel WVBAR is organisatorische inbedding een specifieke indicatie voor werknemerschap. Op het wetsvoorstel bestaat de nodige kritiek en de vraag is of dit überhaupt wet wordt. In elk geval zal de WVBAR niet voor 1 januari 2026 in werking treden.

Naar huidig recht is organisatorische inbedding slechts een mogelijke omstandigheid in de holistische toets en niet doorslaggevend. Extern ondernemerschap is naar huidig recht wel een mogelijk relevante omstandigheid. Dit overwoog de Hoge Raad eveneens in Deliveroo.

Misverstand 4: De arbeidsrechtelijke toets is onduidelijk en complex

Het recht is geen exacte wetenschap. Het kent talloze definities en holistische toetsen. Rechters blijken prima uit de voeten te kunnen met de holistische toets. Met het moratorium is overigens de fiscale handhaving deels opgeschort. De meer dan 100 jaar oude arbeidsrechtelijke toets was en is nooit opgeschort.

Dat dus voor partijen nu zaken onduidelijk zouden zijn of dat zij nu plotsklaps in actie moeten komen, kan de wenkbrauwen doen fronsen. De Belastingdienst geeft zelf aan dat 95% van de gevallen “overduidelijk zijn”. Voor die overige 5% zal er het om hangen. Dat maakt die zaken niet complex, al zul je voor de beoordeling wel misschien soms het nodige zitvlees moeten hebben om het dossier door te gaan.

Misverstand 5: ZZP’ers zijn veeleer uit noodzaak ZZP’er, en delen onvoldoende in de brede welvaart

Het tegenovergestelde is waar. Zo’n 90% van alle ZZP’ers is dat “vrijwillig”. Ten opzichte van een werknemer scoren deze vrijwillige ZZP’ers op bijna alle onderdelen van brede welvaart beter dan een werknemer. Daarbij geldt dat op de ZZP’er “uit noodzaak” nuanceringen van toepassing zijn.

Zij kunnen volgens een onderzoek van RaboResearch bijvoorbeeld niet fulltime werken, hebben naast hun werk als zelfstandige een baan in loondienst, proberen met een opdracht als zzp’er iets extra’s te verdienen, studeren nog en/of zijn net gestart als zelfstandige, waardoor ze nog niet veel opdrachten hebben.

Door focus op gedragsbeïnvloeding in keuze in contractvorm in plaats van kwaliteit is een schijnprobleem verworden tot een echte opgave. Juist het “Nederlandse verdienvermogen” komt daardoor verder onder druk te staan. Averechtse effecten liggen op de loer, zeker als “vast niet minder vast” wordt. De eerste start naar een oplossing ligt alsnog voor de hand. Zo snel mogelijk fiscaal handhaven en de WVBAR intrekken voor herstel rust en voorspelbaarheid. Dat wetsvoorstel had nimmer het daglicht mogen zien.