Juridisch: Zzp’er toch werk-nemer? Vrijwaringsclausule vermindert schade-risico door naheffingen

Wat als een opdrachtnemer een werknemer blijkt te zijn? Herkwalificatie kan gevolgen hebben op het vlak van het arbeidsrecht, het pensioenrecht, de sociale zekerheid en de fiscaliteit. Zo heeft de ZZP’er als werknemer recht op vakantiedagen en vakantiebijslag gedurende de periode dat hij als werknemer werkte. De werkgever kan gehouden zijn pensioenpremie te betalen.

Veel ZZP’ers weten niet dat bij herkwalificatie als werknemer de werkgever in beginsel loonheffingen mag verhalen op de werknemer

Vorderingen met terugwerkende kracht kunnen flink in de papieren lopen. Verschillende opdrachtgevers proberen daarom in verband met dit herkwalificatierisico bijvoorbeeld naheffingen van de Belastingdienst voor rekening van de werknemer te brengen. Mag dit laatste zomaar?

Het antwoord luidt bevestigend. Dit soort bepalingen is niet ongebruikelijk en bestaan al decennia, zoals in 2016 toenmalig staatssecretaris Wiebes al in antwoord op kamervragen bevestigde. Wel gelden enkele spelregels.

Verhaalsrecht zonder vrijwaringsclausule

Veel ZZP’ers weten niet dat bij herkwalificatie de werkgever in beginsel ten onrechte niet ingehouden en van hem nageheven loonheffingen mag verhalen op de werknemer. De werknemer is de belastingplichtige, de werkgever de inhoudings- en afdrachtsplichtige.

Terugvordering kan echter “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn”. De gedachte is dat van het laatste minder snel sprake is als opdrachtgever en ZZP’er in de opdrachtovereenkomst een vrijwaringsclausule overeenkomen zijn. De opdrachtgever heeft daarom een belang daarbij.

Vrijwaringsclausule

Let wel: de formulering daarvan luistert nauw. “De opdrachtnemer vrijwaart de opdrachtgever voor eventuele naheffingen van de Belastingdienst” is een nietige bepaling. Een naheffing ziet (kortweg) op de loonbelasting, premies volksverzekeringen, premies werknemersverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage voor de Zorgverzekeringswet.

Voor de laatste twee geldt een verhaalsverbod. Het verhalen daarvan is niet toegestaan. Een beding dat hiervan afwijkt, is nietig. Er kan zelfs strafrechtelijk worden opgetreden. Dit regelt de Wet financiering sociale verzekeringen. Andersom brengt dit mee dat een vrijwaringsclausule wel is toegestaan ten aanzien van de loonheffing en dus de loonbelasting en de premies volksverzekeringen.

De ZZP’er is niet tandeloos: hij beschikt over juridische en commerciële argumenten tijdens de onderhandelingen bij arbeidsmarktkrapte

Wel geldt ook hier dat de bepaling “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” kan zijn. Vervolgvraag is of schijnzelfstandigheid dan grond oplevert dat de vrijwaringsbepaling in vorenstaande zin onaanvaardbaar is.

Bijvoorbeeld omdat de werknemer door de gezagsverhouding geen reële onderhandelingsmacht kon uitoefenen over deze bepaling bij het aangaan van de overeenkomst of zodoende een gezamenlijke verantwoordelijkheid volledig bij de opdrachtnemer wordt gelegd, waarbij een loonheffingsaanslag primair een aangelegenheid is tussen de Belastingdienst en de opdrachtgever en dus de werknemer geen partij is.

Is tekenen van een vrijwaringsclausule impliciet kleur bekennen?

Vrijwaringsclausules resulteren bij verschillende ZZP’ers in heftige reacties. Ook hier is onduidelijkheid door onvoldoende kennis (door onvoldoende onderzoek en advies) voor adequate afwegingen een belangrijke reden. Zo vrezen verschillende ZZP’ers dat het tekenen van een vrijwaringsclausule impliciet kleur bekennen zou inhouden voor de beoordeling of de overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt.

In 2016 heeft het kabinet meermaals ondubbelzinnig aangegeven dat vrijwaringsclausules in overeenkomsten niet relevant zijn voor de fiscale duiding en beoordeling of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Dit is wat kort door de bocht, maar het zegt op zich genoeg.

Daarnaast is juist de fiscus als enige van de vier betrokken terreinen in risico’s gedempt; bij het arbeidsrecht, de sociale zekerheid en het pensioenrecht niet. Daar heeft geen moratorium gegolden en geldt geen ingroeipad of zachte landing. De Belastingdienst respecteert kortweg gedurende het ingroeipad in 2025 het handhavingsmoratorium.

Betaalde loonbelasting in mindering brengen op inkomstenbelasting ZZP’er

Enige loonheffing zal daarom niet verder teruggaan dan 1 januari 2025. Voorts kan de “opdrachtnemer” – bij een rechtsgeldige vrijwaringsclausule en verwezenlijking van het risico – grofweg enige betaalde loonbelasting in mindering brengen op zijn inkomstenbelasting.

Tenslotte is de ZZP’er niet tandeloos: hij beschikt over juridische en commerciële argumenten tijdens de onderhandelingen bij arbeidsmarktkrapte. Zo zal de opdrachtgever er ook op bedacht (moeten) zijn dat de ZZP’er vrij kan schieten met een fiscaal buutvrij: hij kan zeggen steeds werknemer te zijn geweest zonder risico van verlies van eerder fiscaal voordeel.

Zo doorredenerend is een vrijwaringsclausule ten aanzien van enige naheffing van loonheffing bij schijnzelfstandigheid niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, maar eerder niet meer dan fair.