Belastingdienst voedt rechtsonzekerheid rond schijnzelfstandigheid door selectieve toepassing rechtspraak

Met het einde van het handhavingsmoratorium per 1 januari 2025 zijn de ogen op de Belastingdienst gericht. In de maatschappelijke discussie wordt zij regelmatig als de hoeder van de arbeidsmarkt neergezet. Dat is zij echter niet. De Belastingdienst is handhaver en past de Toelichting Beoordeling arbeidsrelaties toe.

“Niet een A-G of beleidsvoornemens bepalen het geldende recht; wel de Hoge Raad”

Die toelichting werkt uit dat de Belastingdienst, ter toetsing of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, aansluit bij de definitie van de arbeidsovereenkomst van artikel 7:610 lid 1 BW en de rechtspraak in dat verband. In het kader van de handhaving legt de Belastingdienst bepaalde onderdelen van deze toetsing uit. Deze uitleg verricht de Belastingdienst met in het bijzonder referte aan vijf arresten van de Hoge Raad:

• Zorg (2018),
• Participatieplaats (2020),
• Deliveroo (2023),
• Uber (2025)
• Helpling (2025).

Bij analyse van de uitleg van deze arresten door de Belastingdienst wordt een patroon zichtbaar: zij lijkt adviezen van Advocaat-Generaal (A-G) De Bock of Hof-overwegingen zwaarder te wegen dan de eigenlijke overwegingen van de Hoge Raad op specifieke cassatiemiddelen.

1. Zorg: eindverantwoordelijkheid betekent niet per definitie gezag

In de zogenaamde Solopartner zorgcasussen concludeert de Belastingdienst dat er per definitie sprake is van een bepaalde mate van werkgeversgezag, welke niet is uit te sluiten, omdat een ziekenhuis op basis van toepasselijke wet- en regelgeving eindverantwoordelijk is voor de kwaliteit van de geleverde zorg. Maar dat is niet wat de Hoge Raad overwoog in de Zorg-zaak. Dit overwoog daar het hof.

De Hoge Raad ging daarop niet in omdat de cassatiemiddelen zich kortweg beperkten tot de vraag of een overeenkomst haar karakter van arbeidsovereenkomst kan verliezen doordat partijen haar contractueel als opdracht labelen. De Hoge Raad versmalde zo de rechtsvraag tot de toepassing van Groen/Schoevers en bevestigde dat alle omstandigheden in onderling verband moeten worden bezien. Wet- en regelgeving is daarbij slechts één omstandigheid binnen die holistische toets.

In de versmalde rechtsvraag verengt de Hoge Raad dus niet het toetsingskader tot wet- en regelgeving, maar benadrukt hij juist de alomvattendheid van de holistische toets en dat wet- en regelgeving ‘tot die omstandigheden’ behoren.

2. Participatieplaats: in uitlegfase is partijbedoeling wel relevant

De A-G stelde in haar conclusie dat ‘bij de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst, de bedoeling van partijen niet van belang is.’ Op basis van beleidsdocumenten en overheidscommunicatie, waaronder de gepubliceerde duiding van de Belastingdienst bij dit arrest d.d. 16 november 2020, kan de indruk te ontstaan dat (bepaalde geledingen binnen) de Belastingdienst de opvatting deelt dat de partijbedoeling niet relevant is in de beoordeling.
Dit standpunt van de A-G is echter een misvatting, welke tot verkeerde beoordelingen kan leiden. Dan wordt onvoldoende onderscheid gemaakt tussen de uitlegfase (kortweg: data collectie van alle feiten en omstandigheden ter bepaling inhoud overeenkomst) en de kwalificatiefase (kortweg: vastgestelde data gaan in de mal van de definitie van de arbeidsovereenkomst), terwijl de Hoge Raad dit in vaste rechtspraak wel doet. De partijbedoeling is wèl relevant in de uitlegfase; niet in de kwalificatiefase.

In de uitlegfase komt het aan op de uitgedrukte wilsverklaring (papier) en de werkelijke wilsverklaring (feitelijke uitvoering) bij verschil met de uitgedrukte wilsverklaring via de band van het gerechtvaardigde vertrouwen (onder andere Haviltex). De A-G neemt in haar adviezen een dialectiek aan tussen de uitlegfase en de kwalificatiefase bij de beoordeling van de feiten, maar de Hoge Raad onderscheidt die fasen nadrukkelijk: ‘eerst uitleggen, dan kwalificeren’. De fasen mogen elkaar niet beïnvloeden. Zoals de partijbedoeling geen rol mag spelen bij kwalificatie, kan in de uitlegfase niet op een mogelijke kwalificatie als arbeidsovereenkomst worden vooruitgelopen.

Hoewel de Toelichting dit onderscheid correct vermeldt, gaat het in de praktijk mis bij bijvoorbeeld bedrijfsbezoeken (als vorm van de uitlegfase) met opmerkingen van de Belastingdienst als ‘dat kan bij een arbeidsovereenkomst ook’.

3. Deliveroo: organisatorische inbedding en hetzelfde werk zijn niet doorslaggevend

In haar advies aan de Hoge Raad in de Deliveroo-zaak (17 juni 2022) had de A-G geadviseerd afscheid te nemen van de Groen/Schoevers-doctrine door organisatorische inbedding het onderscheidende criterium te maken bij het beoordelen van een dienstverleningsovereenkomst. In de daaropvolgende kamerbrief van 16 december 2022 liep het kabinet vooruit op het wettelijk vastleggen van het criterium inbedding van werk, met ook referte aan het rapport van de Commissie Borstlap. De Hoge Raad ging niet mee met de A-G en wees haar advies van de hand. Hij bevestigde Groen/Schoevers en overwoog dat inbedding slechts één gezichtspunt binnen de holistische toets is, zonder doorslaggevend gewicht.

Toch kan men de Belastingdienst in de praktijk sterk zien leunen op organisatorische inbedding. Zie ook de Aantekening VN, waar wordt geconcludeerd dat ‘na dit arrest eerder meer dan minder dienstbetrekking is’. Ook de Toelichting stelt onder het kopje organisatorische inbedding dat bij structureel werk ‘meestal’ sprake is van een arbeidsovereenkomst. Veel gesprekken met de Belastingdienst beginnen en eindigen met organisatorische inbedding en hetzelfde werk doen. Daarmee kan de essentie van Deliveroo als bevestiging van de Groen/Schoevers doctrine en Uber worden gemist. Het gaat er niet zozeer om of hetzelfde werk wordt verricht, maar hoe wordt gewerkt.

4. Uber: extern ondernemerschap is niet van ondergeschikte betekenis

In de Uber-zaak adviseerde de A-G over de prejudiciële vragen van het hof. Volgens de A-G zou aan extern ondernemerschap (gezichtspunt 9) een beperkte betekenis toekomen en een subsidiaire rol. Pas wanneer een toetsing aan gezichtspunten die zien op de arbeidsrelatie geen uitsluitsel zouden geven over de vraag of deze als arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd, dan zou aan gezichtspunt 9 worden toegekomen.

De Belastingdienst volgde die lijn en gebruikte dit gezichtspunt alleen bij een ‘gelijkspelsituatie’ en dus enkel wanneer de andere gezichtspunten geen uitsluitsel gaven. Deze werkwijze zou ook aansluiten bij de WVBAR. De Hoge Raad corrigeerde dit. Extern ondernemerschap is een volwaardig gezichtspunt. Er bestaat geen rangorde tussen gezichtspunten. De woorden van de Hoge Raad ‘ook van belang’ betekenen niet ‘van ondergeschikte betekenis’.

5. Helpling: feitelijke bepaalmacht is niet in driehoeksverhoudingen doorslaggevend

De Belastingdienst lijkt in driehoeksverhoudingen (kortweg: driepartijenrelaties) doorslaggevende betekenis aan feitelijke bepaalmacht (kortweg de feitelijke machtsverhouding tussen partijen) toe te kennen, opnieuw met verwijzing naar de A-G en het concept-besluit VBA.  Maar dat volgt niet uit het arrest van de Hoge Raad.

Juist een antwoord op dit punt werd in cassatie uitgelokt in onderdeel 1b. De Hoge Raad overwoog daarop dat het hof niet had miskend dat beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst en van de deelvraag of voldaan is aan het gezagscriterium een beoordeling vergt aan de hand van alle omstandigheden van het geval, anders dan dit onderdeel betoogde. Een van de daarin betrokken aspecten was de formele gezagsrelatie. Volgens de Hoge Raad had het hof niet geoordeeld dat sprake is van formeel gezag om de enkele reden dat Helpling de wijze voorschrijft waarop de reguliere loonbetalingen plaatsvinden.

“Net als de andere actoren in het zzp-dossier maakt de Belastingdienst het zichzelf niet steeds even gemakkelijk”

Neem de Hoge Raad serieus!

Net als de andere actoren in het zzp-dossier maakt de Belastingdienst het zichzelf niet steeds even gemakkelijk. Ook hier lijkt de kwaliteit van datacollectie niet altijd op orde. De A-G is niet de Hoge Raad. De WVBAR is geen geldend recht. Waarop is het in de antwoorden op de zorgcasussen gehanteerde toetsingskader überhaupt concreet gebaseerd? Dat lijkt niet de rechtspraak te zijn en roept vragen op.
Juist in tijden van onrust is rechtszekerheid essentieel. Een voorspelbare en juridisch juiste handhaving vereist dat de Belastingdienst zich primair en nauwkeurig baseert op de daadwerkelijke overwegingen van de Hoge Raad, met inachtneming van de specifieke cassatiemiddelen. Niet een A-G of beleidsvoornemens bepalen het geldende recht; wel de Hoge Raad.

LEES OOK:

• Met de WTTA liever uitzendkrachten of ZZP’ers?
• Uitspraak Hoge Raad spoort Belastingdienst aan tot zorgvuldiger zzp-toetsing
• Rechter ziet toch zzp-contract, ondanks langdurige samen-werking bij één opdrachtgever