Contractneutraliteit dé oplossing voor schijnzelfstandigheid? Niet zonder verstrekkende gevolgen…

Beeld: auteur

De conceptstudie Wetboek van Werk 2025*) zag in 2019 het daglicht. Het uitgangspunt ervan is: ‘de waarde van werk in brede zin: voor individu, arbeidsorganisatie, economie en maatschappij. Daarbij hoort een gelijke rechtsbescherming, inspraak en ondersteuning voor en gelijke fiscale behandeling van allen die werken ten behoeve van een ander in diens beroep of bedrijf, ongeacht type werkcontract’.

Het dualisme van werknemer of zelfstandige zou niet meer passen bij de realiteit van nu

Bescherming van werkenden zou niet van de contractvorm moeten afhangen ofwel contractneutraal moeten zijn. Sociale zekerheid zou op collectief niveau moeten worden belegd. Er zou behoefte bestaan aan een dergelijke structuur, want ‘de samenleving verandert fundamenteel’.

De huidige tweedeling van de arbeidsmarkt tussen ‘outsiders’ (flexibele schil) en ‘insiders’ (vaste kern) zou tot een ‘alarmerend hoogtepunt’ zijn gekomen en voor beide groepen nadelig zijn. De inzet van goedkopere arbeidsvormen met minder of geen risico’s leidt ook tot verdringing van de insider.

‘Als flexibilisering zich op een laagwaardige manier voltrekt, heeft dat negatieve gevolgen voor de productiviteit en het innovatievermogen binnen arbeidsorganisaties en daardoor voor onze (kennis)economie als geheel’, aldus het Wetboek van Werk 2025 en leden van de werkgroep ervan.

Contractneutraliteit wordt toenemend als oplossing genoemd, ook in discussies in het kader van het dossier schijnzelfstandigheid. Is dit werkelijk het ei van Columbus? Elke werkende basisrechten als vangnet en trampoline: wat kan daar tegen zijn?

Typisch product uit de publieke sector

Men kan zeggen dat het Wetboek van Werk 2025 een typisch product is uit de publieke sector met het daarvoor zo kenmerkende jargon. Het bedient zich frequent van abstracties. Het doet herhaaldelijk essentiële aannames als vaststaande feiten voorkomen, zoals dat grote behoefte bestaat aan een Nieuw Arbeidsrechtelijk Peil en een herwaardering van arbeid alleen kan plaatsvinden wanneer bestaanszekerheid wordt gegarandeerd.

Het Wetboek van Werk 2025 is geregeld moeilijk te volgen. Hierdoor is het reeds niet steeds duidelijk wat er concreet wordt bedoeld en wat de praktische uitwerking daarvan zou zijn. Dat is echter wel cruciaal, wanneer naar eigen zeggen een ‘Deltawerk’ wordt voorgesteld als ‘systeem voor alle werkenden ongeacht de contractsvorm en stimulans tot doorgroei en ontwikkeling’.

Een nog meer verschillend systeem

Een voorbeeld. De werkgroep van het Wetboek van Werk 2025 geeft aan tegen het juridische hokjesdenken in arbeid te zijn. Het dualisme van werknemer of zelfstandige zou niet meer passen bij de realiteit van nu. Een dergelijke stelling vergt dan naar haar aard systematische uitwerking op basis van de fundamentele uitgangspunten van het contractenrecht, de gelaagdheid van het Burgerlijk Wetboek en het EU-recht. Dat gebeurt niet; op zijn best minimaal.

Het Wetboek van Werk 2025 stelt in dit verband één nieuwe categorie voor van ‘werker’, voor iedereen die werkt, naar het lijkt vanwege het bestaan van verschillende persoonlijke werkingssferen van beschermingsniveau op nationaal en internationaal niveau (p. 9). Het voorstel is echter een nog meer verschillend systeem (inter)nationaal bezien. De categorie van werker zou ‘beleidsmatig denken vanuit participatie mogelijk maken’.

Het is op basis van het Wetboek van Werk 2025 niet duidelijk waarom dat zo zou zijn en waarom bijvoorbeeld dit ene hokje wel aansluit bij de realiteit van nu, mede in verhouding tot de drie vormen van de dienstenovereenkomst – de overeenkomst tot het verrichten van werk tegen betaling – als huidige noemer. Het Wetboek van Werk 2025 spreekt daarbij dualistisch zelf over ‘zelfstandige in relatie tot de werkverschaffer’ en ‘werknemer in relatie tot de werkverschaffer’ voor het verschil tussen een ‘werker’ en een ‘ingezetene’ (p. 18).

Ideologische visie

Meer fundamenteel is de vraag waarom het beoogde werkresultaat van het Wetboek van Werk van ‘vast minder vast’ en ‘flex minder flex’ niet op andere wijze kan worden gerealiseerd. Simpelweg wenst het Wetboek van Werk 2025 op basis van een ideologische visie individuele en collectieve verantwoordelijkheden te herverdelen, zoals dit al decennia ter discussie staat. Dat vergt geen ‘Werkhub’, ‘Werkapp’ of ‘Werk-APK’. Bovendien blijven ook in het Wetboek van Werk 2025 andere categorieën bestaan. Zo zijn werknemers die niet in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkverschaffer werkzaam zijn, geen werkers.

Het Wetboek van Werk 2025 kent een nog belangrijkere rol toe aan de sociale partners

Daarbij vallen twee zaken op. Enerzijds bewijst het Wetboek van Werk 2025 de vastgelopen bestaande instituties lippendienst. Hierdoor moeten reeds bij de probleemanalyse van ook dit voorstel vraagtekens worden gezet. Sterker: het Wetboek van Werk 2025 kent een nog belangrijkere rol toe aan de sociale partners. Het wenst zelfs over te stappen ‘van een contractueel naar een institutioneel stelsel’ (p. 26).

Het stelt daarbij onder andere dus een Werkhub voor. ‘De dagelijkse regie van de Werkhub kan worden belegd bij de quadruple helix organisatie van de bestaande arbeidsmarktregio’s, waarbij alle deelnemende partijen en afgevaardigden van cliënten vertegenwoordigd zijn in de Werkhub raad.’ Deze Werkhub verstrekt bijvoorbeeld de vakantie-uitkering van de werker.

Alarmbellen zouden kunnen en wellicht moeten afgaan. Anderzijds lijkt de feitelijk bestaande pluriformiteit als realiteit van nu te worden miskend, welke bestendig volgt uit ettelijke rapporten. Minimale differentiatie in bijvoorbeeld de intensiteit van een redelijke grond bij beëindiging lijkt dan geen zoden aan de dijk te zetten. Behalve dat de thuiswerker of de zzp’er niet bestaat, kan ook een vakkenvuller niet zo maar over één kam worden geschoren met een interim-directeur als werkende.

Tevreden zzp’ers

Voorts ademt het Wetboek van Werk 2025 de gedachte dat bij de huidige tweedeling op de arbeidsmarkt een economische ‘race to the bottom’ gaande is. Dit is een vaker voorkomende aanname vanuit de quartaire sector. Het tegendeel kan evenwel (empirisch) worden betoogd, ook met verwijzing naar de Memorie van Toeleiding bij de Zelfstandigenwet.

Uit verschillende onderzoeken volgt dat het overgrote deel van zzp’ers tevreden is, zij duurder zijn dan werknemers en meer verdienen dan het minimumloon. Getuigt het Wetboek van Werk 2025 derhalve van voldoende economische realiteitszin, ook in het licht van juist zaken als mobiliteit, vestigingsklimaat, productiviteit en innovatie?

Het Wetboek van Werk 2025 legt praktisch contractneutraliteit op aan de gehele economie. Het beperkt zich niet tot ‘de onderkant van de samenleving’, maar betreft ook  partijen die geen sociale bescherming willen of behoeven. Daarmee raakt contractneutraliteit het hart van private autonomie en de kern van het privaatrecht, waaronder de contractsvrijheid en de vrijheid van ondernemerschap.

In plaats van specifiek daadwerkelijk misbruik en oneigenlijk gebruik aan te pakken, wordt op meest verstrekkende wijze de ondernemersvrijheid aangetast

Het uitgangspunt van keuzevrijheid van de werkende en de werkverschaffer wordt ingeruild voor zorg op basis van een sociale doelstelling, waarbij de overheid verplicht dat elke vorm van arbeid onder haar zorgplicht valt, mede omvattende dat zij beter weet dan de burger hoe adequaat risico’s in te schatten. In plaats van specifiek daadwerkelijk misbruik en oneigenlijk gebruik aan te pakken, wordt op meest verstrekkende wijze de ondernemersvrijheid aangetast.

Dit kan daarbij meebrengen dat het voor buitenlandse dienstverleners effectief bemoeilijkt wordt diensten aan te bieden in Nederland en specialismes naar het buitenland vertrekken. Een ‘eiland Nederland’ staat op gespannen voet met de grondgedachte van de vrije markt van de EU. Daarnaast bestaan alternatieven, zoals reeds eerste handhaving toont. Waarom wordt niet eenvoudig de inhoudingsplichtige arbeidsrelatie (fiscaal) gesplitst van de civiele arbeidsovereenkomst?

Daarmee is de vraag hoe het Wetboek van Werk 2025 zich verhoudt tot voorwaarden als geschiktheid, noodzaak en proportionaliteit voor de inperking van fundamentele vrijheden van alle zelfstandigen, waaronder mede begrepen de vrijheid van diensten. ‘Met ambitie in gesprek gaan met de bevoegde EU-instanties’ kan dan geen soelaas bieden.

Prima systeem, maar verwaarloosd

Contractneutraliteit klinkt sympathiek, als een nobel streven om bijvoorbeeld schijnzelfstandigheid tegen te gaan. Het lijkt echter zijn doel voorbij te schieten en dreigt daarbij mogelijkerwijs de fundamenten van het privaatrecht en de Europese vrijheden te beschadigen. Dat zou van het Wetboek van Werk 2025 een volgend voorbeeld maken, waarbij wordt gekozen voor een fundamentele stelselherziening, terwijl een in de kern prima systeem is verwaarloosd door jarenlang gebrek aan hygiëne.

Initiatieven tot verbeteringen zijn uiteraard altijd welkom, maar dit ‘hunten’ is zinloos bij onvoldoende ‘farming’ op alle niveaus. Het lijkt nu vooraleerst belangrijk voor effectief duurzaam beleid dat de ‘fee burners’ beter te rade gaan bij de ‘fee earners’ voor meer commerciële praktijkkennis, mede ter voorkoming van volgende politieke en wetgevende missers.

*) Het ‘Wetboek van Werk 2025’ is een conceptueel ontwikkeld door een groep arbeidsrechtdeskundigen en wetenschappers met als doel het Nederlandse arbeidsrecht toekomstbestendig te maken

Lees ook:
Uitspraak Hoge Raad spoort Belastingdienst aan tot zorgvuldiger zzp-toetsing
 Zzp-specialist Niels van der Neut: “Onnodig paniekvoetbal werkgevers”