Door Willemijn Jansma, arbeidsrechtadvocaat bij HVG Law LLP 

De afgelopen jaren is er veel te doen geweest om de positie van klokkenluiders in organisaties. Het is uiteraard belangrijk dat klokkenluiders een misstand kunnen melden, zonder vrees voor benadeling. Mede daarom trad in 2016 de huidige Wet Huis voor Klokkenluiders in werking. In de praktijk blijkt echter dat klokkenluiders toch vaak te maken krijgen met pesterijen door collega’s en isolatie door de werkgever. Gaat strengere regelgeving hier een einde aan maken?

De melder is overigens niet langer meer verplicht de melding altijd eerst intern te doen

Klokkenluiders brengen misstanden aan het licht en zijn daarom van groot belang voor de maatschappij. Ze kunnen te maken krijgen met activiteiten of gedrag binnen de organisatie waar zij werken, die het algemeen belang kunnen schaden. Gedacht kan worden aan fraude en corruptie, schending van wettelijke voorschriften of gedragingen die (kunnen) leiden tot een gevaarlijke situatie voor de volksgezondheid. Een klokkenluider maakt melding van dergelijke misstanden.

De Europese Richtlijn: minimumbeschermingsniveau

De bescherming van klokkenluiders loopt in de verschillende Europese lidstaten sterk uiteen. In oktober 2019 is daarom een nieuwe Europese Richtlijn aangenomen (hierna: de Richtlijn), om zo een minimumbeschermingsniveau te bieden aan klokkenluiders. Nederland moet deze Richtlijn implementeren op 17 december 2021. Dit gebeurt door wijziging van de Wet Huis voor klokkenluiders, die daarna de Wet bescherming klokkenluiders zal gaan heten.

Op dit wetsvoorstel is veel kritiek geuit, mede omdat dit voorstel had kunnen worden gebruikt om de gebreken die voortkomen uit de evaluatie van de huidige Wet Huis voor Klokkenluiders te verhelpen. Zo bestaat veel kritiek op het functioneren van het Huis voor Klokkenluiders. Dit zelfstandig bestuursorgaan geeft advies aan klokkenluiders, doet onderzoek naar de gemelde misstand en de behandeling van de klokkenluider. Gebleken is onder andere dat het Huis sinds de oprichting in 2016 nog geen enkele misstand heeft afgerond. In het wetsvoorstel zijn deze gebreken helaas niet meegenomen.

Wat verandert er wel door het wetsvoorstel? Een korte update van de in grote lijnen belangrijkste wetswijzigingen.

Wetsvoorstel Wet bescherming klokkenluiders

Meldprocedure wordt strenger 
Volgens de huidige Wet Huis voor Klokkenluiders moet de werkgever bij wie minstens vijftig personen werkzaam zijn een interne procedure hebben voor het melden van een vermoeden van een misstand binnen de organisatie. Het nieuwe wetsvoorstel stelt aan deze procedure strengere eisen.

Zo moet de interne procedure ook open staan voor het melden van informatie over inbreuken op het recht van de Europese Unie, moet de melder binnen zeven dagen een ontvangstbevestiging ontvangen en dient de werkgever de melder binnen drie maanden te informeren over de beoordeling en opvolging van de melding. De melder is overigens niet langer meer verplicht de melding altijd eerst intern te doen, er kan direct extern gemeld worden. De interne route valt echter – ook onder de Richtlijn – nog altijd aan te moedigen.

Daarnaast geldt dat de werkgever alle werkzame personen in de organisatie moet informeren over de interne meldprocedure, de manier waarop meldingen extern kunnen worden gedaan en over de rechtsbescherming. Ook geldt een geheimhoudingsverplichting. De identiteit van de melder mag niet bekend gemaakt worden zonder diens toestemming.  De werkgever moet zorgen dat ook het overige personeel zich aan deze geheimhoudingsplicht houdt.

Daarnaast zal de werkgever de melding op een correcte manier moeten registreren (met inachtneming van de AVG) en dient de mogelijkheid te worden geboden om de melding mondeling te doen. Goed om in gedachten te houden is dat de werkgever de ondernemingsraad moet betrekken wanneer deze wenst de interne meldprocedure – in het licht van deze nieuwe vereisten – aan te passen.

Bescherming ook voor stagiaires, vrijwilligers en sollicitanten 
De kring van beschermden wordt door de Richtlijn uitgebreid. Het gaat kortweg om alle personen die in het kader van hun werkzaamheden – ongeacht de aard daarvan – informatie hebben verkregen. Daarnaast moet er een relatie bestaan tussen de melder en de entiteit aan wie de melding wordt toegeschreven. Het gaat dus niet meer alleen om bescherming van werknemers en ambtenaren, maar ook om bijvoorbeeld stagiaires, vrijwilligers, sollicitanten, zzp’ers of leveranciers.

Onder de huidige wet valt onder benadeling alleen benadeling in de rechtspositie, gedacht kan worden aan schorsing, ontslag, degradatie of verandering van de werklocatie. Het verbod op benadeling wordt verruimd en zal elke vorm van benadeling omvatten, zoals pesten of intimideren op de werkvloer. Ook dreiging met benadeling en een poging tot benadeling behoren daartoe. De Richtlijn introduceert daarnaast een omkering van de bewijslast. De melder dient alleen aan te tonen dat hij een melding heeft gedaan en is benadeeld. Het is aan de entiteit dan om aan te tonen dat er geen relatie bestaat tussen beide.

Naast het verbod op benadeling biedt de Richtlijn aan melders ook bescherming tegen de inzet van gerechtelijke procedures vanwege onder meer laster, openbaarmaking van bedrijfsgeheimen en schending van de geheimhoudingsplicht. Degene die een procedure instelt tegen de melder moet bewijzen dat diens handeling niet noodzakelijk was om de inbreuk te onthullen.

Is het genoeg?

De praktijk zal moeten uitwijzen of bovenstaande wijzigingen daadwerkelijk genoeg bescherming zullen bieden aan klokkenluiders. Enige kritiek is al geuit. Zo werd door diverse partijen in de consultatiefase van het wetsvoorstel gepleit voor een verbod op het tekenen van een zwijgbeding over het melden van een misstand of een inbreuk op het Unierecht.

De regering is echter van mening dat een dergelijk algeheel verbod te onbepaalbaar zou zijn en dus is het verbod niet in het wetsvoorstel opgenomen. Aanvullende wijzigingen van de Wet bescherming klokkenluiders zijn overigens niet uitgesloten, hetgeen opnieuw ervoor kan zorgen dat aanpassing van de interne meldprocedure noodzakelijk zal zijn. To be continued…