Loonsom NOW: 30%-regeling en ZW-uitkering na einde dienstverband uitgesloten

Door Mr. Gaby van Burken en Mr. Jeannet van Vleuten

Stel, een werkneemster wordt vóór of na haar zwangerschapsverlof ziek door de zwangerschap of bevalling en ontvangt daarom een ZW-uitkering op grond van de Wet arbeid en zorg. Kan de werkgever hiervoor dan een tegemoetkoming ontvangen bij een beroep op de NOW-regeling? Het antwoord op deze vraag is ja, maar over vergelijkbare vragen heeft de rechter inmiddels negatief beslist. 

Met ingang van 6 april 2020, nu bijna één jaar geleden, werd het voor werkgevers die als gevolg van het coronavirus kampen met een substantieel omzetverlies mogelijk om een beroep te doen op de NOW-regeling. De NOW-regeling voorziet in een vergoeding van de loonkosten. Onder loonkosten wordt begrepen het loon voor de sociale verzekeringen uit tegenwoordige dienstbetrekking. Voor veel werkgevers is het echter de vraag voor welke loonkosten, waaronder eventueel ook uitkeringen aan werknemers, zij nu precies NOW-steun kunnen aanvragen. 

Loonbegrip in NOW-regelingen

Uit de verschillende NOW-regelingen en de toelichtingen daarop volgt dat onder loonsom wordt verstaan de totale loonsom van de werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak waarvoor de werkgever subsidie aanvraagt. Met ‘het loon’ wordt gedoeld op het loon voor de sociale verzekeringen op grond van artikel 16 van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: SV-loon), voor zover het gaat om loon uit tegenwoordige dienstbetrekking. Loon uit vroegere dienstbetrekkingen is uitgesloten. 

Uitkeringen worden daarom in beginsel ook niet meegenomen in de berekening van de loonsom. Hierop bestaan de volgende twee uitzonderingen: 

1. Ziektewetuitkeringen (ZW-uitkeringen) in de eerste twee jaren 
2. Uitkeringen op grond van de Wet arbeid en zorg in de eerste twee jaar

Deze uitkeringen worden namelijk in de eerste twee jaren aangemerkt als loon uit tegenwoordige dienstbetrekking en vallen daarmee wel onder het begrip ‘loon’. ZW-uitkeringen door eigenrisicodragers worden in technische zin gezien als loon uit tegenwoordige dienstbetrekking, maar zijn dit in praktische zin niet en vallen dan ook niet onder het loonbegrip. 

Uit de regelingen volgt verder dat de uitbetaling van vakantiebijslag in het betreffende tijdvak in beginsel niet wordt meegenomen bij de vaststelling van de loonsom en het in aanmerking te nemen loon per werknemer is gemaximeerd. Voor de NOW 3.2 is het loon gemaximeerd tot € 9.718 van het SV-loon per werknemer. In de NOW 3.1 is dat € 9.691.

Rechtbankuitspraken loonbegrip

Dat het bij het bepalen van de loonsom gaat om het SV-loon uit tegenwoordige dienstbetrekking is inmiddels ook bevestigd in twee recente rechtbankuitspraken. 

1. Belastingvrij loon betaald aan een expat
De rechtbank Limburg diende kortweg te oordelen over de vraag of het deel van het loon wat op basis van de 30-procent regeling belastingvrij aan een expat werd betaald, SV-loon betrof. Een werkgever had voor twee werknemers een aanvraag voor een tegemoetkoming in de loonkosten ingediend. Voor de expatwerknemer ontving de werkgever alleen een tegemoetkoming voor het deel van de loonkosten dat met premies en heffingen (70% van het loon) werd belast. De conclusie van de rechtbank is dat dit correct is. 
Door de 30-procentregeling krijgt de expat 30% van het loon onbelast (netto) uitgekeerd. Dat deel van het loon betreft een eindheffingsbestandsdeel. Volgens de Wet financiering sociale verzekeringen behoort dit niet tot het SV-loon. Ondanks dat de feitelijke loonkosten van de betreffende werkgever ruimschoots hoger zijn dan het SV-loon waarvoor zij een tegemoetkoming ontvangt, kan hierop geen uitzondering worden gemaakt.

2. Ziekengeld betaald aan een ex-werknemer
De rechtbank Noord-Holland diende kortweg te oordelen over de vraag of de ZW-uitkering die een werkgever als eigenrisicodrager na de beëindiging van de dienstbetrekking betaalde, loon is uit vroegere dienstbetrekking en daarom niet tot het SV-loon behoort. Een werkgever had een aanvraag voor tegemoetkoming in de loonkosten ingediend omdat hij als eigenrisicodrager voor de Ziektewet ziekengeld aan een ex-werknemer betaalde, maar had verder geen loonkosten in de betreffende referteperiode gehad. Volgens de rechtbank is in dit geval sprake van loon uit vroegere dienstbetrekking. 
De rechtbank concludeert dat de door werkgever als eigenrisicodrager betaalde ZW-uitkering niet een onmiddellijke tegenprestatie voor arbeid vormt, maar haar grondslag vindt in het voorheen verricht zijn van arbeid. Voor het onderscheid tussen loon uit tegenwoordige dan wel uit vroegere dienstbetrekking is het juist bepalend of het loon ten nauwste verband houdt met de verrichte arbeid en daarvoor een rechtstreekse beloning is. Daarom is volgens de rechtbank sprake van loon uit vroegere dienstbetrekking en dus valt het niet onder het SV-loon begrip.

Conclusie

In beide rechtbankuitspraken wordt aangesloten bij het loonbegrip uit (de toelichtingen op) de NOW-regelingen: het SV-loon uit tegenwoordige dienstbetrekking. 

Ter verduidelijking hiervan overweegt de rechtbank Noord-Holland nog dat bij de ZW-uitkeringen die wél onder de loonsom dienen te worden begrepen het gaat om de ZW-uitkeringen die bestaan naast een nog lopende (dus tegenwoordige) dienstbetrekking. Het gaat hierbij om de zogenoemde ‘vangnet-situaties’. 

Zo kan dus ook gedacht worden aan de werkneemster die vóór of na haar zwangerschapsverlof ziek wordt door haar zwangerschap of bevalling en daarom een ZW-uitkering ontvangt, op grond van de Wet arbeid en zorg. Voor deze uitkering zal de werkgever wel een tegemoetkoming kunnen ontvangen bij een beroep op de NOW. 

Mr. Gaby van Burken, Advocaat Arbeidsrecht HVG Law LLP

Mr. Jeannet van Vleuten, Advocaat Arbeidsrecht HVG Law LLP