Door: mr. Gaby van Burken en mr. Mérien Voorboom

De werkgever dient zorg te dragen voor een gezonde en veilige werkplek. Dit betekent dat een werkgever er alles aan moet doen, wat redelijkerwijs van hem kan worden verwacht, om het risico op besmetting van werknemers met het coronavirus te verkleinen. In een eerder artikel kwam aan bod dat deze zorgplicht relevant kan zijn bij de beantwoording van de vraag of werkgevers hun werknemers kunnen verplichten om naar kantoor te komen. Om aan deze zorgplicht te voldoen, kan het voor de werkgever onder meer wenselijk zijn om werknemers al dan niet preventief te (laten) testen op besmetting met het coronavirus.

Vertelt een werknemer dat hij besmet is, dan mag de werkgever niets met deze informatie doen 

Bij sommige cruciale beroepen mogen werkgevers van hun werknemers verlangen dat zij zich preventief laten testen. Dit geldt bijvoorbeeld voor werkgevers in de zorg. Voor veel andere werkgevers gelden echter restricties als het gaat om het controleren van werknemers op besmetting. Zo mogen zij hun werknemers niet vragen of zij besmet zijn en kunnen zij hun werknemers niet verplichten om zich te laten testen. Bovendien, al zou de werknemer hen zelf informeren dat hij is besmet, dan mag de werkgever deze informatie – zijnde bijzondere persoonsgegevens – vervolgens niet vastleggen of delen. 

Maar werkgevers zijn niet volledig met handen en voeten gebonden. In dit artikel lichten we toe wat de werkgever wel en vooral niet mag als het gaat om het controleren van werknemers op besmetting met het coronavirus. 

Niet: werknemer vragen naar eventuele besmetting

Indien een werknemer ziek is, dan dient hij zich op de gebruikelijke wijze bij de werkgever ziek te melden. De werknemer hoeft de werkgever dan niet te informeren over de aard en oorzaak van zijn ziekte. Dit betekent dat de werknemer ook niet verplicht is te vertellen dat hij is besmet met het coronavirus. Kiest de werknemer ervoor om dit toch te doen, dan mag de werkgever niets met deze informatie doen. 

Het is de werkgever namelijk op grond van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG), in beginsel, niet toegestaan om bijzondere persoonsgegevens (zoals gezondheidsgegevens) van werknemers te verwerken (vastleggen, delen enzovoort). Onder bijzondere persoonsgegevens vallen de aard en oorzaak van de ziekmelding van de werknemer. 

De werkgever mag deze informatie dan ook niet registeren. Alleen de (bedrijfs)arts mag deze medische gegevens van de werknemer verwerken. De bedrijfsarts mag dan slechts de noodzakelijke informatie over de ziekte communiceren richting de werkgever (bijvoorbeeld de duur van de afwezigheid).

Niet: werknemer verplichten tot coronatest

Het is in Nederland ook niet toegestaan om een werknemer te verplichten om zich te laten testen op het coronavirus. Dit zou een inbreuk zijn op, onder andere, de grondrechten bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de lichamelijke integriteit. 

Dit geldt ook voor de inzet van de antigeentest (sneltest) door de werkgever, waarbij de werkgever de werknemer voor zo’n test aanmeldt en de (bedrijfs)arts de werknemer verwijst naar de testuitvoerder (dit kan ook de interne of externe arbodienst zijn). Het gaat hier om testen buiten de GGD-testlocaties. Deze antigeentesten dienen aan strenge voorwaarden te voldoen, waaronder dat de testen onder medisch toezicht worden uitgevoerd (bijvoorbeeld de bedrijfsarts), (positieve) uitslagen aan de GGD worden gemeld en de testen een CE-markering hebben. 

De werkgever heeft toestemming van de werknemer nodig voor het laten uitvoeren van een sneltest bij de werknemer 

Zoals aangegeven kan de werkgever de werknemer niet dwingen mee te werken aan een coronatest. De werkgever heeft dus ook toestemming van de werknemer nodig voor het laten uitvoeren van een sneltest bij de werknemer. Het is echter discutabel of, in de relatie tussen werkgever en werknemer, de werknemer in alle vrijheid zijn toestemming kan geven. 

Daarnaast dient de ondernemingsraad te hebben ingestemd met het invoeren van een testbeleid ten aanzien van de inzet van dergelijke testen. Dit omdat het gaat om een vaststelling, dan wel wijziging van een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden, hetgeen instemmingsplichtig is op grond van de WOR. 

Wel: temperatuur opnemen

Het lijkt onder strikte voorwaarden (zie hierna) wel mogelijk voor de werkgever om de lichaamstemperatuur van werknemers op te nemen. Een van de (veel voorkomende) klachten bij besmetting met het coronavirus is, volgens het RIVM, verhoging of koorts. Een lichaamstemperatuur is echter een gezondheidsgegeven als deze temperatuur te herleiden is tot een specifiek persoon. Dit zijn bijzondere persoonsgegevens en het is, zoals gezegd, op grond van de AVG, in beginsel, niet toegestaan om bijzondere persoonsgegevens te verwerken. 

Het opnemen van lichaamstemperatuur valt niet altijd onder de AVG. Indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan, is er geen sprake van het verwerken van persoonsgegevens en zou de werkgever de lichaamstemperatuur van werknemers kunnen opnemen, zonder dat sprake is van overtreding van de AVG:

• de werkgever neemt de temperatuur niet op in een bestand, zoals een excel-lijst met namen en de gemeten temperaturen;
• de meting vindt niet geautomatiseerd plaats (zoals bij een warmtecamera); en
• de verwerking heeft geen geautomatiseerd gevolg (bijvoorbeeld poortjes die automatisch openen of een licht dat automatisch op groen gaat als de temperatuur niet te hoog is).

Opvallend is echter dat de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) al meerdere keren op dit punt van mening is veranderd. In april 2020 waarschuwde de AP nog met hoge boetes voor werkgevers die de temperatuur van hun werknemers opmeten. Nu lijkt deze ruimte er wel te zijn. 

Indien overigens niet aan de hiervoor genoemde voorwaarden wordt voldaan, dan zou ook nog sprake kunnen zijn van een uitzondering wanneer de werknemer hiervoor uitdrukkelijk toestemming geeft. Zoals gezegd, is het echter nog maar de vraag of de werknemer in alle vrijheid zijn toestemming kan geven. 

Ook kleeft aan het temperatuur opnemen nog een praktisch bezwaar. Zo is het nog maar de vraag of het meten van lichaamstemperatuur voldoende efficiënt is. Verhoging of koorts is immers slechts een indicatie dat de werknemer mogelijk besmet is met het coronavirus. Een coronatest zal dit daadwerkelijk moeten aantonen. 

Wel: oproepen consult bedrijfsarts 

De meest voor de hand liggende aanpak voor een werkgever om enige controle uit te oefenen op eventuele besmetting van werknemers is het inschakelen van de bedrijfsarts. Indien de werkgever constateert dat een werknemer ziekteverschijnselen (of zelfs corona-gerelateerde klachten) heeft, kan de werkgever aan de bedrijfsarts vragen om de werknemer op te roepen voor een consult. De werknemer dient hieraan, in beginsel, mee te werken. Van de werknemer mag namelijk worden verwacht dat hij redelijke instructies van de werkgever opvolgt. 

De werknemer zal zich aan het protocol van de GGD dienen te houden

Stelt de bedrijfsarts vast dat de werknemer besmet is met het coronavirus, dan is de bedrijfsarts verplicht dit aan de GGD te melden. Hoewel de arts deze informatie echter niet met de werkgever mag delen, zal de werknemer zich aan het protocol van de GGD dienen te houden. Op deze manier is het voor de werkgever nog enigszins mogelijk om controle uit te oefenen op een eventuele besmetting van een werknemer en zo zorg te dragen voor een gezonde en veilige werkplek. 

Mr. Gaby van Burken en mr. Mérien Voorboom zijn beiden werkzaam als advocaat bij HVG Law LLP en gespecialiseerd in respectievelijk arbeidsrecht en privacyrecht.