Door: Gaby van Burken, advocaat arbeidsrecht HVG Law LLP 

Op 1 januari 2022 is de ‘Wet evenwichtiger verhouding tussen mannen en vrouwen in bestuur en raad van commissarissen’ in werking getreden. Deze wet heeft tot doel de verhouding tussen het aantal mannen en vrouwen in de top van grote bedrijven evenwichtiger te maken. De OR kan hierin een doorslaggevende rol spelen. Wat die rol precies is, wordt in dit artikel besproken. 

Een benoeming in strijd met dit voorschrift is nietig. De werkgever zal de vacature alsnog moeten invullen met iemand van de andere sekse.

Streefcijferregeling en ingroeiquotum 

Om het doel van de Wet evenwichtiger verhouding tussen mannen en vrouwen in bestuur en raad van commissarissen te bereiken, bevat deze de volgende twee maatregelen:  

1. De streefcijferregeling 
   Grote NV’s en BV’s moeten passende en ambitieuze streefcijfers formuleren voor de verhouding tussen mannen en vrouwen in het bestuur, de raad van commissarissen (RvC) en de leidinggevende functies. Vervolgens moeten zij aan de Sociaal Economische Raad (SER) rapporteren over de voortgang van de streefcijfers en hun plan van aanpak voor de toekomst. 

2. Het ingroeiquotum 
   De samenstelling van de RvC en niet-uitvoerende bestuurders van grote NV’s en BV’s moet evenwichtig zijn, in die zin dat deze ten minste voor een derde uit mannen en een derde uit vrouwen bestaat. Een benoeming in strijd met dit voorschrift is nietig. Dat betekent dat de werkgever de vacature opnieuw moet uitzetten en deze moet vervullen met iemand van de andere sekse.  

Uit een eerder rapport van de SER is gebleken dat het merendeel van de grote NV’s en BV’s voor wie de streefcijferregeling en het ingroeiquotum geldt de gestelde normen niet halen. De nieuwe wet moet daar alsnog voor gaan zorgen. Of de wet voldoende effectief is om dit doel te bereiken, is nog de vraag.

Zo worden er geen sancties gesteld op het niet-naleven van de wet, los van de nietigheid van een benoeming in strijd met het ingroeiquotum. Ook deze sanctie is echter beperkt, in die zin dat besluiten die mede door de nietig benoemde commissaris zijn genomen wel rechtsgeldig zijn tot het moment dat de nietigheid van de benoeming in rechte is vast komen te staan. 

De OR als aanjager van diversiteit 

Wat wel vaststaat, is dat de OR een belangrijke rol kan spelen bij het realiseren van dit evenwicht. De SER meent dat de OR een aanjager kan zijn voor diversiteit binnen de onderneming. De OR heeft, op grond van de Wet op de ondernemingsraden en het Burgerlijk Wetboek, een aantal taken en bevoegdheden in het kader van diversiteit binnen de onderneming.  

I. Bevorderen gelijke behandeling

De OR heeft als algemene taak te waken tegen discriminatie binnen de onderneming en het bevorderen van de gelijke behandeling van mannen, vrouwen en minderheden in de onderneming. De OR kan informatie van de werkgever (formeel: de ondernemer) opvragen over deze onderwerpen, op grond van het informatierecht van de OR. Vervolgens kan de OR deze onderwerpen, in een overlegvergadering, met de werkgever bespreken. 

Daarnaast kan de OR, tijdens of buiten een overlegvergadering, initiatiefvoorstellen aan de werkgever doen. Als de OR buiten de overlegvergadering een voorstel doet, dan moet de werkgever schriftelijk onderbouwen of en zo ja, in hoeverre hij een besluit zal nemen in overeenstemming met het voorstel van de OR.  

Als de werkgever niet (serieus) op het voorstel ingaat, dan kan de OR zich tot de kantonrechter wenden. Als de werkgever een besluit neemt waarmee de OR het oneens is, dan kan de OR hiertegen echter geen beroep instellen bij de ondernemingskamer van het Hof Amsterdam (OK). Dit betekent dat de OR enkel ervoor kan zorgen dat de werkgever het voorstel van de OR in overweging neemt en hierop (schriftelijk) reageert.   

Als de werkgever een besluit neemt zonder dat de OR hiermee heeft ingestemd, dan is dit besluit vernietigbaar

II. Instemmingsrecht aanstellingsbeleid

 Naast de hiervoor genoemde algemene taak van de OR, heeft de OR een aantal bijzondere bevoegdheden. Een van deze bevoegdheden is een instemmingsrecht ten aanzien van een voorgenomen besluit over het aanstellings- en bevorderingsbeleid binnen de onderneming. Hieronder valt onder andere het beleid ten aanzien van het aannemen van bepaalde categorieën werknemers (bijvoorbeeld mannen of vrouwen). Als de werkgever dit beleid wil invoeren, wijzigen of intrekken, dan is hiervoor de instemming van de OR nodig. Als de werkgever een besluit neemt zonder dat de OR hiermee heeft ingestemd, dan is dit besluit vernietigbaar.  

 Nu grote BV’s en NV’s worden verplicht om passende en ambitieuze streefcijfers te formuleren voor de verhouding tussen mannen en vrouwen in het bestuur, de raad van commissarissen en de leidinggevende functies, kan dit met zich meebrengen dat zij hun aanstellingsbeleid zullen moeten wijzigen (of überhaupt nog moeten vaststellen). De werkgever zal hiervoor de instemming van de OR nodig hebben. 

III. Adviesrecht benoeming bestuurder  

Een andere bijzondere bevoegdheid van de OR is het adviesrecht ten aanzien van de benoeming van een bestuurder van de onderneming. De werkgever moet de OR in de gelegenheid stellen advies uit te brengen over een besluit tot benoeming (of ontslag) van een bestuurder. De werkgever kan vervolgens van dit advies afwijken, mits hij aan de OR meedeelt waarom hij van het advies afwijkt. Als de werkgever een benoemingsbesluit neemt zonder advies aan de OR te vragen, dan kan de OR naleving van de WOR vorderen op grond van de algemene geschillenregeling uit de WOR. Als de werkgever echter wel advies aan de OR heeft gevraagd maar vervolgens van het advies afwijkt, dan kan de OR hiertegen geen beroep instellen bij de OK. Ook deze bevoegdheid van de OR is dan ook beperkt.  

 IV. Voordrachtsrecht 1/3 leden RvC

Tot slot heeft de OR een voordrachtsrecht ten aanzien van de samenstelling van de RvC. Grote NV’s en BV’s die vallen onder het structuurregime zijn verplicht een RvC in te stellen. De RvC bestaat uit minimaal drie leden. De OR heeft het recht op voordracht van een derde van de leden van de RvC.  

De RvC kan tegen de aanbeveling van de OR bezwaar maken, als de verwachting is dat de voorgedragen persoon ongeschikt zal zijn voor de vervulling van de taak van commissaris of dat de RvC bij benoeming overeenkomstig de aanbeveling niet naar behoren zal zijn samengesteld. De RvC moet in gesprek met de OR treden over dit bezwaar. Als de RvC en de OR er niet samen uitkomen, dan kan de RvC de OK verzoeken het bezwaar gegrond te verklaren. Verklaart de OK het bezwaar gegrond, dan kan de OR eventueel opnieuw een aanbeveling doen. Verklaart de OK het bezwaar ongegrond, dan moet de aanbevolen persoon op voordracht worden geplaatst.

Sterke positie OR 

Het is dus duidelijk dat de OR behoorlijke middelen heeft om een belangrijke rol te spelen in het realiseren van meer evenwicht in de man-vrouwverhouding in de top van het Nederlandse bedrijfsleven. In ieder geval is het de taak van de OR om met de werkgever in gesprek te treden over dit onderwerp en is het de verplichting van de werkgever om de OR te betrekken bij het nemen van beslissingen in het kader van de diversiteit binnen de onderneming. Hiermee heeft de OR een sterke positie om veel invloed uit te oefenen als het gaat om het verbeteren van dit evenwicht. Of de OR die rol ook daadwerkelijk op zich gaat nemen, moet de tijd leren.