Door: Mr. Astrid Zuidinga, advocaat arbeidsrecht bij AWVN

Recent probeerde een werknemer via de rechter de door zijn werkgever voorgenomen reorganisatie te laten schorsen. De reden? Hij vond nog veel onduidelijk en was van mening dat de werkgever de reorganisatie niet correct vorm gaf. De werkgever wilde de zogeheten Stoelendansmethode toepassen. Kort gezegd, medewerkers laten solliciteren op functies en zo zelf kunnen bepalen wie hij welke functie zou aanbieden. Dat vond de werknemer niet objectief. Hij meende dat het afspiegelingsbeginsel moest worden toegepast. De rechter gaf hem ongelijk en schorste de voorgenomen reorganisatie niet. 

Mag je als werkgever nu wel of niet zelf bepalen wie je selecteert voor die nieuwe functie?

De werknemer was er door de werkgever terecht op gewezen dat hij bij UWV te zijner tijd verweer kon voeren tegen de voorgenomen beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst en daarna eventueel nog in beroep zou kunnen gaan bij de kantonrechter. Het einde van zijn overeenkomst was nog geen feit en doorgaan met de reorganisatie zou dus niet tot iets onomkeerbaars leiden.  

Maar wanneer is een werkgever vrij om voor een nieuwe functie de werknemer van zijn keuze te selecteren? In dit blog leg ik dit uit omdat ik in de praktijk merk dat hier misverstanden over bestaan, zeker sinds de UWV Uitvoeringsregels gewijzigd zijn.

Beleidsvrijheid versus vaste rekenregels

Een werkgever heeft een vrij grote mate van beleidsvrijheid bij de vormgeving van zijn voorgenomen reorganisatie. Anders dan veel werknemers denken, is het niet zo dat een werkgever altijd volledig vrij is in het aanwijzen van de boventallige werknemers. In veel gevallen moet er volgens de wet- en regelgeving worden afgespiegeld om te kunnen bepalen welke werknemers boventallig worden bij een bepaalde mate van krimp. Hiervoor gelden vaste rekenregels. Het is hierbij de bedoeling dat de personele samenstelling qua leeftijdsopbouw voor en na de reorganisatie zo veel mogelijk gelijk is. 

Wanneer een functiegroep blijft bestaan, maar krimpt, moet door toepassing van het afspiegelingsbeginsel worden berekend welke werknemer boventallig wordt. Dat geldt ook wanneer er sprake is van een groep uitwisselbare functies die krimpt. De werknemers in een (uitwisselbare) functie(groep) worden ingedeeld in vaste leeftijdsgroepen. Per leeftijdsgroep komen de werknemers met het kortste dienstverband voor ontslag in aanmerking. Wanneer een functiegroep geheel vervalt of er sprake is van verval van een unieke functie, dan komt de werkgever niet aan afspiegelen toe.

Kwaliteitsimpuls geven

De uitkomst van deze exercitie kan nog wel eens leiden tot verrassingen. Heel geschikte werknemers moeten het bedrijf verlaten en werknemers over wie de werkgever wellicht minder te spreken is, kunnen aanblijven. Dit kan een flinke impact hebben op de bedrijfsvoering en de samenstelling van teams. Soms is dit onvermijdelijk. Er is echter een mogelijkheid om ook een kwaliteitsimpuls te kunnen geven aan de organisatie. Dit laatste is vaak gewenst bij reorganisaties die (mede) gedreven zijn vanuit strategische overwegingen en waarbij nieuwe functies worden gecreëerd. Ook nu, in coronatijd, speelt dit een rol, al dan niet in combinatie met financiële motieven.

Omgekeerd afspiegelen; geen vrije keuze

Stel er komt een bepaalde functie(groep) te vervallen. Alle werknemers uit die groep worden boventallig. Dan komt de vraag: wie kunnen we herplaatsen? Als de werkgever dan in de plaats van de oude functie een nieuwe functie in het leven heeft geroepen speelt de vraag: mag je als werkgever nu wel of niet zelf bepalen wie je selecteert voor die functie? In veel gevallen is in een sociaal plan een bepaling opgenomen over de wijze van herplaatsing en de regels die daarbij worden toegepast. Hierbij moet er rekening worden gehouden met het volgende.

Geschikte werknemers moeten het bedrijf verlaten en over wie de werkgever wellicht minder te spreken is, kan aanblijven…

Als de nieuwe functie uitwisselbaar is met de oude, vervallen functie, maar er zijn minder formatieplaatsen beschikbaar, dan moet de werkgever het afspiegelingsbeginsel toepassen. Hij berekent wie het eerst voor het ontslag in aanmerking komt, wie daarna en zo door. Dan gaat de werkgever omgekeerd afspiegelen. Dat wil zeggen dat de persoon die het laatst voor ontslag in aanmerking zou komen, het eerst de nieuwe functie aangeboden krijgt, dan de volgende en zo gaat de werkgever door tot de nieuwe formatie compleet is. 

Selectietraject 

Let wel: het moet hier wel gaan om personen die geschikt zijn voor die nieuwe functie. Aan werknemers voor wie dit niet het geval is, hoeft de werkgever de nieuwe functie niet aan te bieden. Om de geschiktheid te bepalen, is een selectietraject aan te bevelen. Dit kan bijvoorbeeld door een extern bureau in te schakelen of een test en/of assessment af te nemen. Als er een salarisschaal verschil zit tussen de oude en de nieuwe functie, is dat een belangrijke indicatie dat de beide functies niet onderling/wederkerig uitwisselbaar zijn. 

Maar let op: deze werkwijze moet de werkgever óók toepassen als de oude en nieuwe functie niet uitwisselbaar zijn, maar in de nieuwe functie wel een aanzienlijk deel van het werk terug komt. Ook dan is er geen vrije selectie mogelijk. De werkgever moet dan nagaan voor wie de functie geschikt is en dan omgekeerd afspiegelen om te kunnen bepalen wie het eerst voor de nieuwe functie in aanmerking komt. Deze regel is enkele jaren geleden ingevoerd in het kader van de Wet werk en zekerheid, maar wordt vaak over het hoofd gezien. 

Er is geen vuistregel voor het begrip een aanzienlijk deel van de werkzaamheden. Soms hoor ik dan klanten zeggen dat meer dan 50 procent of 70 van het werk terugkomt, maar de wet- en regelgeving zegt hier niets over. Het gaat niet alleen om een dergelijk percentage. Het gaat vooral ook om de mate waarin de relevante taken terug komen. Dat moet substantieel zijn en van geval tot geval goed afgewogen worden. Dit is voornamelijk een feitelijke beoordeling. Dit zijn de situaties waarin medewerkers doorgaans het gevoel hebben op hun eigen functie te moeten solliciteren. 

Keuzevrijheid

De werkgever is alléén vrij om een selectietraject te starten en de volgens hem meest geschikte werknemer te selecteren als er sprake is van een echt nieuwe functie waarin geen of slechts een beperkt deel van de oude, vervallen functie terugkeert. In dat laatste geval kan je spreken van een sterk gewijzigde functie. Er kan ook sprake zijn van een nieuwe functie die in het formatieplaatsenplan in het geheel nog niet voorkwam. Deze route noemt men ook wel de stoelendansmethode. Deze vergt een zorgvuldig denkproces en voorbereiding.

Dit zijn de situaties waarin medewerkers doorgaans het gevoel hebben op hun eigen functie te moeten solliciteren

De werkgever die met nieuwe functies gaat werken, moet zorgen dat helder is welke functie-eisen er gelden voor de nieuwe functie en hoe die zich verhouden tot de oude functie die vervalt en wat de bij de functie behorende salarisschaal is. De functiebeschrijvingen moeten helder zijn. Zo nodig moet onderzocht worden of de functies uitwisselbaar zijn en waarom wel of niet.

Het is raadzaam hierbij tijdig (functie)deskundigheid en juridisch advies in te winnen. Ook is het belangrijk tijdig met medewerkers, de medezeggenschap en (voor zover aan de orde) vakbonden te overleggen. Dit kan bijdragen aan het draagvlak voor de voorgenomen aanpassingen in de organisatie en een adequaat sociaal plan waarin het herplaatsingstraject is vormgegeven.

Mr. Astrid Zuidinga is advocaat arbeidsrecht bij AWVN-advocaten, het eigen gespecialiseerde advocatenkantoor van AWVN (Algemene Werkgeversvereniging Nederland) a.zuidinga@awvn.nl