Op deze juridische aspecten moet HR letten voor een eerlijk en goed werving & selectie-proces

04 april 2024

Bij de werving en selectie van medewerkers moet je rekening houden met een aantal wettelijke regels. Denk bijvoorbeeld aan de gelijkebehandelingswetgeving. Welke selectiecriteria mag je gebruiken en welke criteria zijn verboden? Ook de aanstellingskeuring is aan wettelijke regels gebonden. Het is niet toegestaan bij alle functies een aanstellingskeuring uit te voeren. Wanneer mag dat dan wel? En hoe kun je erachter komen of de sollicitant een medische beperking heeft?

Door: Monique van de Graaf

Het wetsvoorstel toezicht discriminatievrije werving en selectie dat ten doel heeft om discriminatie in sollicitatieprocedures te bestrijden is 26 maart 2024 verworpen door de Eerste Kamer. Het wetsvoorstel zou de Arbowet en de Waadi wijzigen. Dat gaat vooralsnog niet door. Maar wat staat er wel in de wet?

Tijdens de sollicitatiefase zijn er enkele regels en beginselen waar de werkgever en de sollicitant zich aan moeten houden. In deze fase spelen met name de algemene rechtsbeginselen van redelijkheid en billijkheid een belangrijke rol. Op grond van deze algemene rechtsbeginselen moeten de werkgever en de sollicitant:

zich tegenover elkaar redelijk en billijk gedragen;
rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen.

Deze beginselen spelen vooral een rol als halverwege de sollicitatieperiode de onderhandelingen worden afgebroken. In hoeverre had de werkgever of de sollicitant erop mogen vertrouwen dat er een arbeidsovereenkomst gesloten zou worden? En kan dat vertrouwen ertoe leiden dat de partij die zich heeft teruggetrokken, een schadevergoeding moet betalen?

Wie op zoek wil naar regels voor een goed verlopende sollicitatieprocedure, kan de Sollicitatiecode van de Nederlandse Vereniging voor Personeelsmanagement & Organisatieontwikkeling (NVP) in acht nemen. Deze code is te vinden op de website van de NVP.
De code wordt regelmatig geactualiseerd. Lees ook: Eerste Kamer verwerpt wetsvoorstel Toezicht gelijke kansen bij werving en selectie – NVP verbaasd

Op grond van de gelijkebehandelingswetgeving is discriminatie bij de werving en selectie van personeel verboden. De werkgever moet er dus op letten dat de selectiecriteria niet in strijd zijn met de wet. Het gaat dan om bijvoorbeeld verboden onderscheid op grond van leeftijd, geslacht, godsdienst of handicap.

De Wet op de medische keuringen is ook van belang bij de werving en selectie van personeel. Op grond van deze wet is een aanstellingskeuring alleen onder bepaalde voorwaarden mogelijk. Bovendien kan deze keuring alleen plaatsvinden aan het eind van de sollicitatieprocedure. Zie verderop in dit artikel.

De Wet arbeid vreemdelingen geeft aan wanneer het is toegestaan buitenlandse werknemers in dienst te nemen. Hoofdregel is dat het een werkgever verboden is een buitenlandse werknemer van buiten de EER en Zwitserland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Doet hij dit toch, dan kan hij een boete krijgen.

Discriminatiegronden

Als de werkgever een advertentie opstelt, moet hij erop letten dat er in de tekst geen verboden discriminatiegrond voorkomt. Ook tijdens de sollicitatieprocedure moet hij ervoor waken dat hij een sollicitant niet afwijst wegens een verboden discriminatiegrond. Het gaat dan om de volgende gronden.

Het is niet toegestaan bij de werving en selectie van personeel onderscheid te maken op grond van:

godsdienst;
levensovertuiging;
politieke gezindheid;
ras;
geslacht;
nationaliteit;
hetero- of homoseksuele geaardheid;
burgerlijke staat;
arbeidsduur;
handicap;
chronische ziekte;
leeftijd.

Voorkeursbeleid

De gelijkebehandelingswetgeving staat toe dat een werkgever voorkeursbeleid bij de werving en selectie toepast. Voorkeursbeleid is alleen mogelijk voor vrouwen, etnische groepen, gehandicapten en chronisch zieken. Voorkeursbeleid wil zeggen dat de werkgever bij het vullen van vacatures specifieke groepen kandidaten werft die in zijn bedrijf ondervertegenwoordigd zijn. Dit kan bijvoorbeeld blijken door in de advertentietekst te zetten dat bij gelijke geschiktheid van de kandidaten de voorkeur uitgaat naar vrouwen. Of door in de advertentietekst te benadrukken dat met name allochtonen worden uitgenodigd om te solliciteren. Of door in de tekst aan te geven dat het bedrijf een voorkeursbeleid voert voor gehandicapten en chronisch zieken en dat deze groepen extra begeleiding zullen krijgen bij indiensttreding.
Voorkeursbeleid voor andere groepen is wettelijk niet toegestaan. Dus ook als in het bedrijf de mannen ondervertegenwoordigd zijn, is het niet mogelijk een voorkeursbeleid voor mannen te voeren.

Gelijke behandeling bij selectie

Ook bij de selectie van de kandidaten die reageren op een personeelsadvertentie of die een open sollicitatiebrief (al dan niet digitaal) hebben gestuurd, mag er geen sprake zijn van discriminatie. Bij het selecteren van de binnengekomen sollicitaties mag de werkgever bijvoorbeeld niet sorteren op achternaam, op leeftijd of op geslacht. De selectie mag uitsluitend plaatsvinden op grond van de gestelde functie-eisen.
Tijdens het sollicitatiegesprek mag de werkgever geen vragen stellen die in strijd zijn met de gelijkebehandelingswetgeving. Denk bijvoorbeeld aan vragen over mogelijke zwangerschap of kinderwensen, over religieuze gebruiken of over het ziekteverleden van de sollicitant.

Verboden vragen

De volgende vragen mogen in een sollicitatiegesprek niet gesteld worden, omdat ze in strijd zijn met de gelijkebehandelingswetgeving:

Gebruik je medicijnen?
Ben je het afgelopen jaar ziek geweest?
Ontvang je een arbeidsongeschiktheidsuitkering? (dit mag je op grond van artikel 38b ZW overigens wel vragen twee maanden nadat de werknemer bij je in dienst is, zodat je kunt nagaan of mogelijk de no-riskpolis van toepassing is).
Ben je zwanger?
Heb je kinderen? Hoe ga je de opvang regelen?
Hoe regel je de opvang van je kind(eren) als je moet overwerken?
Heb je iets geregeld voor als je kind ziek wordt?

Direct en indirect onderscheid

Als de werkgever onderscheid maakt op één van de discriminatiegronden, is er sprake van direct onderscheid.
Direct onderscheid is altijd verboden, tenzij de wet een uitzondering maakt. Alleen bij direct onderscheid op grond van leeftijd, arbeidsduur of soort contract (vast of tijdelijk) is direct onderscheid ook toegestaan als er een objectieve rechtvaardigingsgrond voor is.
Er is sprake van indirect onderscheid als de werkgever onderscheid maakt op grond van een neutrale grond die tot gevolg heeft dat een bepaalde categorie personen wordt benadeeld. Bijvoorbeeld: de werkgever zet in de advertentietekst dat de functie alleen toegankelijk is voor personen die accentloos Nederlands spreken. Taal is op zich geen discriminatiegrond, maar als de werkgever op taal gaat selecteren, worden allochtone sollicitanten benadeeld, zodat er toch sprake is van discriminatie op grond van etnische afkomst.
Indirect onderscheid is toegestaan als er een objectieve rechtvaardigingsgrond voor is.

Gevolgen overtreding gelijkebehandelingswetgeving

Als een werkgever in de advertentietekst of tijdens de sollicitatieprocedure die daarop volgt, in strijd handelt met de gelijkebehandelingswetgeving, kan dit verschillende gevolgen hebben:

De sollicitant kan de zaak voorleggen aan het College voor de Rechten van de Mens, met het verzoek te oordelen of hier sprake is van discriminatie.
De sollicitant kan de zaak voorleggen aan de kantonrechter en schadevergoeding eisen.
Het College voor de Rechten van de Mens kan uit eigen beweging aangifte doen van een strafbaar feit.

Daarnaast zijn er ook andere gevolgen denkbaar. Zo kan bijvoorbeeld UWV een op hun site geplaatste vacature verwijderen of op inactief zetten als deze in strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving. UWV doet dit op eigen initiatief. Een andere mogelijkheid is dat de sollicitant de ondernemingsraad op de hoogte brengt. De ondernemingsraad heeft mede tot taak te waken tegen discriminatie in de onderneming en gelijke behandeling te bevorderen. Als een sollicitant klaagt over discriminatie tijdens de werving en selectie, kan de ondernemingsraad College voor de Rechten van de Mens verzoeken een onderzoek in te stellen.

Checklist arbeidsmarktdiscriminatie

De Arbeidsinspectie heeft een checklist arbeidsmarktdiscriminatie uitgebracht. Met de checklist van de Arbeidsinspectie is het mogelijk de risico’s op discriminatie in het recruitmentproces in kaart brengen. Ook zijn er handvatten hoe deze risico’s te voorkomen.

Handreiking voorkeursbeleid

Eén van de manieren om meer diversiteit en inclusie van mensen uit een etnische of culturele minderheid in organisaties te realiseren, is het voeren van voorkeursbeleid. Dit is aan regels gebonden. Om werkgevers op weg te helpen, heeft het College voor de Rechten van de Mens handreikingen ontwikkeld.

In de handreiking Voorkeursbeleid voor vrouwen bij arbeid biedt het College werkgevers bovendien handvatten om binnen de grenzen van de gelijkebehandelingswetgeving meer vrouwelijk personeel aan te trekken of door te laten stromen. In de handreiking wordt ingegaan op de voorwaarden om een voorkeursbeleid te voeren. Ook worden tips gegeven om te zorgen voor meer diversiteit en inclusie binnen een organisatie zónder voorkeursbeleid.

Het wettelijk uitgangspunt bij werving, selectie en arbeid is dat iedereen gelijk behandeld moet worden ongeacht geslacht, nationaliteit, ras. De praktijk is echter weerbarstig. Soms lukt het niet om een achterstandspositie van een bepaalde bevolkingsgroep weg te werken. Daarom staat de wet in die gevallen toe om bij gelijke geschiktheid van kandidaten of werknemers voorkeur te geven aan personen die tot een minderheidsgroep behoren. Het doel daarvan is om de achterstandspositie van die groep op te heffen. Voorkeursbeleid is naar zijn aard altijd tijdelijk; als de achterstand is weggewerkt, dan moet het beleid stoppen.

Voor sectoren en situaties waarin het niet lukt de structurele achterstand in te halen door gelijke behandeling, is het dus mogelijk om voorkeursbeleid te voeren. Dit mag onder meer voor ‘personen behorende tot een bepaalde etnische of culturele minderheidsgroep’, om zo hun structurele achterstandspositie op de arbeidsmarkt te corrigeren. Hiervoor is ook een handreiking ontwikkeld.

Actualiteiten in het Arbeidsrecht

Het arbeidsrecht is constant in verandering. Actuele jurisprudentie zorgt ervoor dat de interpretatie en toepassing van regels rondom ontslag, ontslagvergoedingen, het inhuren van zzp’ers en zieke medewerkers voortdurend veranderen. Van jou wordt verwacht dat je op de hoogte blijft en het arbeidsrecht in de dagelijkse HR-praktijk kunt toepassen. Deze live online masterclass brengt je in twee ochtenden weer helemaal up-to-date.

Aanstellingskeuring

De Wet medische keuringen geeft regels voor de toepassing van aanstellingskeuringen bij de werving en selectie van personeel. Volgens deze regels is het niet toegestaan om standaard bij elke sollicitatieprocedure een aanstellingskeuring uit te voeren. Een aanstellingskeuring is alleen toegestaan als het voor het vervullen van de functie noodzakelijk is dat de werknemer aan bepaalde medische eisen voldoet. De werkgever moet deze eisen schriftelijk vastgelegd hebben.

Voorbeeld: medische eisen functie

Voor het vervullen van de functie van buschauffeur is het noodzakelijk dat de chauffeur over een goed gezichtsvermogen beschikt en niet afhankelijk is van medicijnen die de rijvaardigheid beïnvloeden. In deze situatie is het toegestaan een aanstellingskeuring toe te passen waarbij de chauffeur op deze aspecten wordt gekeurd.
Een aanstellingskeuring mag pas plaatsvinden als de selectieprocedure is verlopen en de werkgever van plan is de sollicitant in dienst te nemen. De keuring moet dus altijd het sluitstuk van de sollicitatieprocedure zijn. Het is geen selectiemiddel aan het begin van de procedure.
Als aan een bepaalde functie een aanstellingskeuring is verbonden, moet de werkgever al bij de werving van sollicitanten melden dat een aanstellingskeuring deel uitmaakt van de procedure.

Geen medische vragen stellen

Werkgevers kunnen er belang bij hebben te weten of de sollicitant een WIA- of WGA-uitkering heeft. Als ze de sollicitant in dienst nemen, kunnen ze namelijk profiteren van het zogenaamde loonkostenvoordeel, per 1 januari 2018 de opvolger van de premiekorting. De werkgever heeft dan gedurende drie jaar recht op een bedrag van maximaal € 6.000 op jaarbasis. En als de werknemer binnen vijf jaar na indiensttreding ziek zou worden, kan de werkgever de no-riskpolis toepassen. Deze regeling houdt in dat de werknemer bij ziekte recht heeft op de Ziektewet-uitkering, die de werkgever op de loondoorbetalingsplicht in mindering kan brengen. Kortom: het in dienst nemen van een werknemer met een arbeidsongeschiktheidsverleden kan lonend zijn.

Niet tijdens sollicitatieprocedure, wel in kader van aanstellingskeuring

Toch mag de werkgever tijdens de sollicitatieprocedure niet vragen of de sollicitant misschien onder deze regelingen valt. Zo’n vraag kan alleen aan de orde komen in het kader van een aanstellingskeuring. De Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuring (CKA) is hier duidelijk over. De CKA is verder ook van mening dat een werkgever de sollicitant niet eerst naar UWV kan sturen om te laten uitzoeken of hij onder de no-riskpolis valt. Wel mag na ommekomst van twee maanden hier door de werkgever expliciet naar worden gevraagd. Dit is neergelegd in artikel 38b van de Ziektewet. Op die manier kan de werkgever achterhalen of de no-riskpolis kan worden toegepast. De maximumproeftijd is dan voorbij, zodat de werknemer niet meer bang hoeft te zijn vanwege et ziekteverleden ontslagen te worden.

Afgedwongen medische keuring ongeoorloofd: voorbeeld

Een werknemer die eerder op basis van een tijdelijk contract bij een werkgever had gewerkt, wilde opnieuw bij dezelfde werkgever in dienst treden. Deze werkgever was op de hoogte van het ziekteverleden van de werknemer. Hij liet weten dat hij de werknemer wel een kans wilde geven, onder voorwaarde dat hij zich eerst bij UWV medisch liet keuren om na te gaan of hij de status van ‘gedeeltelijk arbeidsgeschikt’ kon krijgen. Want dan zou bij ziekte het ziekengeld door UWV worden betaald en zou de werkgever geen financieel risico lopen. De werknemer legde de zaak voor aan de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen. De CKA stelde dat deze gang van zaken niet door de beugel kon. Dit was in strijd met de Wet op de medische keuringen. Een medische keuring mag immers niet worden gebruikt als instrument van risicoselectie van kandidaten voor mogelijk ziekteverzuim in de toekomst.
Als de werkgever het ziekteverzuimrisico van het personeel heeft ondergebracht bij een private verzekeraar, leidt de status van gedeeltelijk arbeidsgeschikte ertoe dat hij voor de eerste vijf jaar van de dienstbetrekking met deze werknemer geen loonrisico hoeft te verzekeren. Dus ook om die reden is het van belang om van de nieuwe werknemers te horen of zij misschien deze status hebben.

Vraag informatie na proeftijd

Stuur na afloop van de proeftijd een standaardbrief naar de nieuwe werknemers met daarin het verzoek informatie te geven over de toepasselijkheid van de no-riskpolis.

Sollicitant verzwijgt ziekte

Als er geen aanstellingskeuring mag plaatsvinden, kan de werkgever er tijdens de sollicitatieprocedure niet achter komen of de sollicitant een medisch probleem heeft, zoals een chronische ziekte. In sommige gevallen is een sollicitant echter verplicht de werkgever hiervan op de hoogte te stellen. Bijvoorbeeld als degene verwacht door een medisch probleem niet goed het werk te kunnen doen in de nieuwe functie.