Door Gaby van Burken, advocaat arbeidsrecht HVG Law LLP

Er is veel te doen om het onderwerp ‘Werken als een zelfstandige’. Zie onder meer de recente rechtszaken tegen Deliveroo, Uber en Helpling. Of met het inschakelen van een zelfstandige voor een bepaalde opdracht daadwerkelijk sprake zal zijn van een zelfstandige of toch een werknemer is op voorhand vaak moeilijk vast te stellen. 

Volgens de rechter in de zaak FNV/Uber is er een ‘moderne gezagsverhouding’ tussen Uber en de chauffeurs

Dit onderwerp staat al lange tijd op de politieke agenda en is voer voor discussie in de literatuur en rechtspraktijk. Een extra moeilijkheid hierbij is dat de beoordeling van arbeidsrelaties in het burgerlijk recht, sociale zekerheid en fiscaal recht nog altijd niet uniform is. Het kabinet deed een poging opdrachtgevers en opdrachtnemers vooraf zekerheid te bieden over de tussen hen bestaande werkrelatie, door het ontwikkelen van een webmodule.

De pilot die hiervoor werd uitgerold staat echter on hold, zodat de beoogde duidelijkheid nog op zich laat wachten. Vakbonden en rechters laten zich in de tussentijd wel uit over dit onderwerp. Tijd dus voor een overzicht. 

Onderscheid zelfstandige en werknemer

Een zelfstandige kenmerkt zich doordat hij voor eigen rekening en risico onderneemt. Dit doet hij op basis van bijvoorbeeld een overeenkomst van opdracht, aanneming van werk of een franchiseovereenkomst. Een werknemer, daarentegen, kenmerkt zich met name doordat hij werkt onder het gezag van de werkgever. Hij is werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst. Dit kan ook zijn een oproepovereenkomst, uitzendovereenkomst of payrollovereenkomst.  

Het maakt nogal uit of iemand werkzaam is als zelfstandige of werknemer. Er zijn immers veel consequenties verbonden aan het al dan niet kwalificeren van de werkrelatie als arbeidsrelatie. Arbeidsovereenkomsten worden immers beheerst door regels van dwingend en semi-dwingend recht en kunnen doorgaans worden gezien als het ‘entreebiljet’ tot het arbeidsrecht, het socialezekerheidsrecht en het pensioenrecht. 

Ook de fiscale behandeling van een arbeidsovereenkomst is anders. Daarmee heeft de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst niet alleen rechtsgevolgen voor de partijen zelf – de zelfstandige geniet bijvoorbeeld geen ontslagbescherming of loondoorbetaling bij ziekte, maar wel fiscaalrechtelijke bescherming – maar ook voor derden, zoals pensioenfondsen, het UWV of de Belastingdienst. 

In de praktijk doen zich – bewust om de rechtsgevolgen van een kwalificatie als arbeidsrecht proberen uit te sluiten of puur uit onwetendheid – veel situaties voor waarin een werkrelatie formeel als zelfstandige arbeid wordt gepresenteerd, terwijl in feite sprake is van een arbeidsrelatie. Het gaat in dit geval om schijnzelfstandigen. 

Evidente schijnzelfstandigheid 

Volgens de Belastingdienst zijn opdrachtgevers en zelfstandigen samen verantwoordelijk voor de werkrelatie die zij met elkaar aangaan. Zij moeten ervoor zorgen dat er duidelijkheid is over of inderdaad sprake is van zelfstandige arbeid en dat het feitelijk niet gaat om een arbeidsovereenkomst.

Tot 1 mei 2016 was het voor opdrachtgevers en opdrachtnemers mogelijk om voor aanvang van de werkrelatie een Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) aan te vragen. Met een VAR werd door de Belastingdienst vooraf beoordeeld of een zzp’er, freelancer of andere werker in fiscale zin als zelfstandige werd aangemerkt. Een VAR vrijwaarde de opdrachtgever voor het afdragen van loonbelasting en sociale premies. 

Per 1 mei 2016 is de VAR afgeschaft en vervangen door de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA). Vanwege uitvoeringsproblemen is de Wet DBA sinds haar inwerkingtreding niet gehandhaafd, behoudens ten opzichte van ‘kwaadwillenden’. Van dit laatste is sprake als een ‘opdrachtgever’ opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan of voortbestaan, omdat de ‘opdrachtgever’ weet of had kunnen weten dat feitelijk sprake is van een dienstbetrekking. 

(Pilot) Webmodule Beoordeling Arbeidsrecht

De Wet DBA gaf niet de beoogde duidelijkheid en rust. Het kabinet heeft daarom de Webmodule Beoordeling Arbeidsrelatie (WBA) ontwikkeld. De WBA is bedoeld om, door middel van het invullen van een vragenlijst, op voorhand meer inzicht in een werkrelatie te geven. In januari 2021 is een pilot van de WBA online gegaan. 

Op 20 september jl. kondigde minister Koolmees, in de zevende voortgangsbrief ‘Werken als zelfstandige’, echter aan dat de Belastingdienst handhaving van de Wet DBA verder uitstelt. Dit in ieder geval totdat er een nieuw kabinet is. De WBA blijft voorlopig enkel als voorlichtingsinstrument bestaan en heeft (nog) geen juridische status. 

(Schijn)zelfstandigen bij platformbedrijven werknemers?

Terwijl het kabinet en de Belastingdienst nog op zich laten wachten voor wat betreft het geven van duidelijkheid over de vraag wanneer precies sprake is van een zelfstandige en wanneer van een werknemer, vinden de vakbonden hier wel iets van. 

FNV spande recent meerdere rechtszaken aan tegen bedrijven die meenden opdrachtgever te zijn, waaronder tegen Deliveroo, Uber en Helpling. Bij deze platformbedrijven worden diensten verricht op basis van een algoritme in een app. Er werd getoetst of sprake was van arbeid, loon en gezag, de criteria op basis waarvan het bestaan van een arbeidsovereenkomst wordt vastgesteld. 

Voor nu blijft de praktijk helaas nog zitten met veel vragen

Het gezagscriterium speelde hier een sleutelrol bij de beoordeling of sprake was van een zelfstandige dan wel een werknemer. Zo oordeelde de rechter in de zaak FNV/Uber dat er een ‘moderne gezagsverhouding’ bestaat tussen Uber en de chauffeurs. De rechter oordeelde vervolgens dat het hier niet gaat om zelfstandigen, maar om werknemers. 

Deze bedrijven waren slechts op papier overeengekomen dat de werkers als zelfstandigen werkten, maar op basis van de feitelijke uitvoering van de tussen die partijen bestaande overeenkomsten werd geoordeeld dat deze overeenkomsten kwalificeren als arbeidsovereenkomsten. 

Wezen gaat hier voor de schijn en er werd, met het oog op het dwingendrechtelijk karakter van het arbeidsrecht en ter bescherming van de zwakkere positie van de werker, door de in het contract gekozen bewoordingen heen gekeken. 

Nog veel vragen

Het onderwerp ‘Werken als zelfstandige’ blijft dus nog zorgen voor diverse discussies en onduidelijkheden. Ondanks de verschillende meningen hierover lijkt het laatste woord hier nog niet over gezegd. 

Terwijl het kabinet en de Belastingdienst geen uitsluitsel geven, laten de vakbonden wel duidelijk van zich horen. Ongetwijfeld zal de jurisprudentie in deze zaken helpen bij de ontwikkeling van wetgeving en instrumenten om snel tot duidelijkheid te komen. Voor nu blijft de praktijk helaas nog zitten met veel vragen.