Door mr. Gaby van Burken

Hoewel de wereldwijde COVID-19-pandemie aanvankelijk ook de fusie- en overnamemarkt enorm raakte, is deze weer volop in beweging. En daarbij spelen ook arbeidsrechtelijke aspecten een grote rol. Vaak willen verkrijgende partijen na een overname ook de arbeidsvoorwaarden van al het personeel harmoniseren, zodat maar één set van arbeidsregels binnen de gehele (nieuwe) organisatie bestaat.   

De vraag is of een harmonisatietraject in het kader van een overname of fusie wel is toegestaan

Hier zitten echter veel haken en ogen aan die een verkrijgende partij vooraf zal moeten afwegen. En dus is het ook relevant om te weten welke stappen je als werkgever in het kader van een harmonisatie van arbeidsvoorwaarden moet nemen en vooral op welk moment. Hieronder vindt u de belangrijkste regels en aandachtspunten rondom het harmoniseren van arbeidsvoorwaarden op een rij.

Aanleiding harmonisatie 

Bij een fusie of overname zijn, naast strategische en financiële, uiteraard ook arbeidsrechtelijke aspecten van groot belang. Een due diligence naar de arbeidsrechtelijke risico’s speelt veelal een rol in de besluitvorming over de beoogde fusie of overname. Vanuit arbeidsrechtelijk perspectief worden dan steevast ook de geldende arbeidsvoorwaarden geanalyseerd. 
 
Bij de werkgever bestaat vaak de wens om na de fusie of overname de verschillen tussen de arbeidsvoorwaardenpakketten van beide ondernemingen zoveel mogelijk te minimaliseren, zodat de werknemers na de fusie of overname zoveel mogelijk gelijkwaardig worden beloond. Indien deze wens bestaat, komt dit vaak al in de pre-fusiefase aan bod. In een harmonisatietraject worden de verschillende arbeidsvoorwaardenpakketten met elkaar vergeleken en bekeken of een eventuele (tijdelijke) compensatie aan bepaalde werknemers moet worden geboden indien de harmonisatie financieel een negatieve impact op die werknemers heeft. 

Overgang van onderneming? 

De vraag is echter of een harmonisatietraject in het kader van een overname of fusie wel is toegestaan en zo ja, onder welke voorwaarden en (vanaf) wanneer zo’n traject kan worden opgestart. Het antwoord op deze vragen hangt, kortweg, af van de vraag of de beoogde overname of fusie zal kwalificeren als een zogenoemde ‘overgang van onderneming’.  
 
Zo ja, dan moeten de betrokken werknemers met behoud van rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst overgaan op de verkrijgende partij. Het is dan in beginsel niet toegestaan om de arbeidsvoorwaarden te wijzigen, hetgeen met een harmonisatie van arbeidsvoorwaarden wel gebeurt. Tot wanneer dit ‘verbod’ geldt, hangt af van de specifieke omstandigheden, maar veelal zal een harmonisatie van arbeidsvoorwaarden gedurende het eerste jaar na de overname niet snel zijn toegestaan. Hierop bestaan soms echter wel uitzonderingen.  

Stemt een werknemer niet in, dan kan de werkgever onder strikte voorwaarden arbeidsvoorwaarden ook eenzijdig wijzigen 

Als – of zodra – een harmonisatie van arbeidsvoorwaarden wel is toegestaan, gelden nog belangrijke andere aandachtspunten, zoals het wijzigen van arbeidsvoorwaarden en de betrokkenheid van de OR en/of vakbond(en). Ook is bijvoorbeeld relevant of een cao van toepassing is binnen één van de ondernemingen, of onderdelen daarvan, van de verkrijgende werkgever. We gaan in dit artikel niet verder in op dit laatste punt, maar dit is zeker een onderwerp om goed te checken indien een harmonisatie van arbeidsvoorwaarden wordt overwogen.

Wijzigen arbeidsvoorwaarden 

Instemming werknemers 
Een harmonisatie van arbeidsvoorwaarden gaat gepaard met het (eenzijdig) wijzigen van arbeidsvoorwaarden. Om twee of meer arbeidsvoorwaardenpakketten te harmoniseren, zullen bepaalde arbeidsvoorwaarden moeten worden gewijzigd.  
 
Voor het wijzigen van arbeidsvoorwaarden is, in beginsel, instemming van de werknemers nodig. Stemt een werknemer niet in, dan kan de werkgever onder strikte voorwaarden arbeidsvoorwaarden ook eenzijdig wijzigen.  
 
Eenzijdig wijzigingsbeding 
Indien in de arbeidsovereenkomst en/of een personeelshandboek een eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen, kan de werkgever zich hierop beroepen, indien hij een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij de wijziging dat het belang van de werknemer bij het ongewijzigd laten van de betreffende arbeidsvoorwaarde(n) daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.  
 
Van een zwaarwichtig belang kan worden gesproken bij zwaarwegende bedrijfseconomische of organisatorische redenen tot wijziging, bijvoorbeeld het bestaan van grote financiële noodzaak van een kostenbesparing om het voortbestaan van de onderneming te waarborgen. Verder moet de zwaarwichtige reden objectief bepaalbaar zijn. De wens tot harmoniseren van arbeidsvoorwaarden levert op zichzelf geen zwaarwichtig belang voor de werkgever op. 

Aan een in een cao neergelegde afspraak met de vakbond wordt meer waarde toegekend, dan aan een overeenkomst met de OR

Zeker bij een pas overgenomen onderneming zal de verkrijgende werkgever echt goede redenen moeten hebben om de arbeidsvoorwaarden te kunnen harmoniseren (zeker indien het een overgang van onderneming betrof zoals hierboven genoemd). Vervolgens zal bij de belangenafweging rekening moeten worden gehouden met alle relevante omstandigheden, zoals het bestaan van een eventuele overgangsregeling voor de werknemer. 
 
Instemming van de OR en/of vakbond met de voorgestelde wijziging vormt een (zeer) zwaarwegend gezichtspunt bij de beoordeling van de redelijkheid van de voorgenomen wijziging. Daarbij geldt dat aan een (in een cao) neergelegde afspraak met de vakbond meer waarde wordt toegekend, dan aan een overeenkomst met de OR, vanwege de doorgaans grotere onafhankelijkheid van een vakbond ten opzichte van een ondernemingsraad waardoor grotere maatschappelijke betekenis aan een afspraak met de vakbond toekomt.

Goed werkgever- en werknemerschap 

Indien een eenzijdig wijzigingsbeding ontbreekt, kan de werkgever onder omstandigheden een beroep doen op de norm van het goed werkgever- en werknemerschap. Hiermee worden de algemene eisen van de redelijkheid en billijkheid aangegeven.  
 
Voor een gegrond beroep op de redelijkheid en billijkheid moet ten eerste sprake zijn van gewijzigde omstandigheden op het werk, zoals het sluiten van een vestiging. Ten tweede moet het gedane voorstel door de werkgever inhoudelijk (in het algemeen) redelijk zijn. Hierbij is het van belang of vooraf goede en open communicatie over de voorgenomen wijzigingen tussen werknemer en werkgever heeft plaatsgevonden.  

Een negatieve (financiële) wijziging voor de werknemer, zal de werkgever doorgaans moeten compenseren

Daarnaast geldt het gelijkheidsbeginsel, hetgeen inhoudt dat de werkgever zijn werknemers gelijk dient te behandelen voor zover zij objectief als gelijken kunnen worden beschouwd. Ook wordt getoetst of de nieuwe arbeidsvoorwaardenregeling redelijk is. Indien sprake is van een negatieve (financiële) wijziging voor de werknemer, dan zal de werkgever dit doorgaans moeten compenseren. Dit kan ook door een overgangsregeling of afbouwregeling.  
 
Ook hier kan de omstandigheid dat de OR instemt met de voorgestelde arbeidsvoorwaardenwijziging meewegen in de beoordeling van de (mate van) redelijkheid van het voorstel. 
 
Indien het door de werkgever gedane voorstel redelijk is, dan moet worden beoordeeld of aanvaarding van het voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd. 

Betrokkenheid OR  

De OR speelt ook een belangrijke rol bij het harmoniseren van arbeidsvoorwaarden. Zoals gezegd, is de instemming van de OR met een voorgenomen arbeidsvoorwaardewijziging van (groot) belang bij de beoordeling of een wijzigingsvoorstel van de werkgever redelijk is.  
 
Daarnaast is voor het wijzigen van bepaalde regelingen en systemen instemming van de OR vereist. Het gaat om de regelingen en systemen zoals opgenomen in artikel 27 van de Wet op de ondernemingsraden, waaronder een vakantieregeling en bonusregeling (het wijzigen van de hoogte van de bonus is niet instemmingsplichtig). Zonder instemming van de OR met deze voorgenomen wijzigingsbesluiten kan de werkgever de wijziging niet doorvoeren, op straffe van nietigheid van het besluit.  
 
Bovendien kan de betrokkenheid van de OR in een harmonisatietraject zeer wenselijk zijn, omdat het draagvlak onder de medewerkers kan creëren voor de wijzigingen die zullen worden doorgevoerd. 

Stappen harmonisatie 

Rekening houdend met de hiervoor genoemde aandachtspunten, kunnen de volgende stappen in het kader van een harmonisatietraject worden onderscheiden:  
 
1. In kaart brengen arbeidsvoorwaarden en risico’s (o.a. of er een cao geldt) 
2. Vergelijking arbeidsvoorwaardenpakketten  
3. Opstellen van eventuele compensatievoorstellen 
4. Verkrijgen van instemming OR en/of vakbond(en) 
5. Opstellen nieuwe arbeidsovereenkomsten en personeelshandboek 
6. Informeren werknemers 
7. Gereedmaken interne HR-systemen 
 
Zoals gezegd zullen deze en mogelijk nog andere stappen moeten worden genomen alvorens de harmonisatie kan worden doorgevoerd. Ook is het van groot belang eerst goed te onderzoeken of en zo ja wanneer arbeidsvoorwaarden kunnen worden gewijzigd. Voorbereiding is hierbij het halve werk.

Mr. Gaby van Burken is werkzaam als advocaat bij HVG Law LLP en gespecialiseerd in arbeidsrecht.