AI als reorganisatiemotief: niet de technologie, maar het effect op het werk bepaalt de juridische houdbaarheid

Beeld: AWVN

AI kan werk sneller, goedkoper en soms beter maken. Dat leidt binnen steeds meer organisaties tot een ongemakkelijke vervolgvraag: ‘Hebben we straks nog evenveel mensen nodig?’ Voor bestuurders is de verleiding groot om de redenering kort te houden: ‘We voeren AI in. Daardoor neemt de productiviteit toe. Dus vervallen arbeidsplaatsen.’

AI komt vaker voor in ontslagaanvragen, maar nog vaak wat verkapt

Juridisch gezien is dat te kort door de bocht. Hoog tijd dus om wat langer stil te staan bij dit thema en het juridisch kader.

AI is op zichzelf geen ontslaggrond. Een werkgever die de arbeidsovereenkomsten van werknemers wil beëindigen vanwege AI moet duidelijk maken wat de invoering van AI concreet verandert in de organisatie.

Hij moet dus toelichten welke werkzaamheden verdwijnen of anders worden ingericht en waarom daardoor structureel arbeidsplaatsen vervallen. Precies daar ligt de uitdaging voor bestuur, HR én ondernemingsraad.

Ik had onlangs contact met de Arbeidsjuridische Dienst van UWV (AJD). Daar legde ik de vraag voor of zij ziet dat werkgevers AI nu vaker als ontslaggrond noemen.

De AJD gaf aan dat AI wel vaker voorkomt in ontslagaanvragen, maar nog vaak wat verkapt en in relatie tot een van de redenen die genoemd worden in de UWV Uitvoeringsregels zoals die gelden bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen.

Dat is ook logisch nu AI als zodanig niet voorkomt in die regels. AI is tenslotte bovenal tooling die door werkgevers wordt ingezet en door werknemers gebruikt wordt.

Deze ontwikkeling heeft zonder meer effect op het werk, maar dat effect is niet altijd even duidelijk en overtuigend als het gaat om organisatiewijzigingen en de noodzaak tot personele krimp.

AI is geen zelfstandige ontslaggrond

Artikel 7:669 lid 3 onder a van het Burgerlijk Wetboek maakt ontslag mogelijk wanneer arbeidsplaatsen noodzakelijkerwijs vervallen als gevolg van maatregelen die vanwege bedrijfseconomische omstandigheden nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering.

Volgens de Ontslagregeling en de eerder genoemde UWV-regels kunnen onder meer organisatorische en technologische veranderingen een bedrijfseconomische reden vormen. Automatisering is daarvan een bekend voorbeeld.

De inzet van AI kan daar eveneens onder vallen. Maar daarmee is de ontslaggrond nog niet gegeven. De werkgever die arbeidsplaatsen wil laten vervallen, moet aannemelijk maken:

• welke organisatorische of technologische maatregel wordt genomen;
• waarom die maatregel nodig is voor een doelmatige bedrijfsvoering;
• hoe de maatregel leidt tot het vervallen van werkzaamheden;
• welke arbeidsplaatsen daardoor structureel vervallen;
• waarom de gekozen personele bezetting logisch aansluit op de nieuwe inrichting;
• en waarom herplaatsing, eventueel met scholing, niet mogelijk is.

Wat structureel verval is in deze context wordt in beginsel beoordeeld over een toekomstige periode van 26 weken.

De centrale juridische vraag is daarom niet: ‘Welke AI-tool zetten we in?’, maar ‘Wat gebeurt er na invoering van die tool met het werk?’. Productiviteitswinst betekent niet automatisch arbeidsplaatsverval.

Voor een ontslagaanvraag moet een werkgever de vertaalslag maken van technologie naar werkprocessen, taken, functies en formatieplaatsen

AI kan verschillende effecten hebben. Een systeem kan bestaande taken overnemen. Het kan medewerkers ondersteunen, waardoor zij meer werk in dezelfde tijd uitvoeren. Het kan de inhoud van een functie veranderen.

Ook kan AI nieuwe taken veroorzaken, zoals kwaliteitscontrole, gegevensbeheer, risicobeheersing en menselijk toezicht. Die effecten moeten afzonderlijk worden onderzocht.

Wanneer AI alleen helpt bij het opstellen van teksten, analyseren van informatie of voorbereiden van besluiten, betekent dat niet automatisch dat een volledige functie vervalt. Mogelijk verdwijnen bepaalde taken, terwijl andere taken blijven bestaan of belangrijker worden.

Voor een ontslagaanvraag moet een werkgever daarom de vertaalslag maken van technologie naar werkprocessen, taken, functies en tot slot formatieplaatsen. Zonder die analyse blijft het effect van AI vooral een managementverwachting. Dat is iets anders dan een voldoende onderbouwd structureel verval van arbeidsplaatsen.

UWV wil onderbouwd zien waardoor banen verdwijnen, om hoeveel banen het gaat, welke functies worden geraakt en waarom de maatregel noodzakelijk is. Ook moet een werkgever uitleggen waarom andere voor de hand liggende oplossingen niet volstaan.

De kwaliteit van AI kan tegenvallen en zelfs leiden tot compliancerisico’s

Een veelgehoord misverstand is dat werkgevers denken dat de UWV-regels niet relevant zijn omdat ze ontslagen met wederzijds goedvinden willen realiseren door vaststellingsovereenkomsten te sluiten. Dat gebeurt veel en werkt prima.

Echter, er hoeft maar één werknemer tussen te zitten die niet met de beëindiging instemt. Wil je het bedrijfseconomisch ontslag dan toch doorzeten, dan zul je in beginsel alsnog de formele ontslagroute moeten volgen, meestal via UWV.  Heb je de aanvraag dan niet goed voorbereid, dan kun je de spreekwoordelijke deksel op de neus krijgen.

Pas op voor een reorganisatie op basis van een belofte

Veel AI-projecten beginnen met een prachtige businesscase. Daarin staan verwachte tijdsbesparingen, lagere kosten en hogere productiviteit. Maar hoewel de ontwikkelingen razendsnel gaan en verbeteringen laten zien, zijn AI-resultaten niet altijd voorspelbaar.

Hoewel veel mensen heel enthousiast zijn over de mogelijkheden, kan de kwaliteit tegenvallen en zelfs leiden tot compliancerisico’s. Medewerkers kunnen extra tijd nodig hebben om uitkomsten te controleren. Niet iedereen kan even goed meekomen in de ontwikkelingen, wat aandacht vraagt.

Een pilot of gefaseerde invoering kan niet alleen technisch verstandig zijn, maar ook arbeidsrechtelijk waardevol

Processen moeten worden aangepast. Er kunnen nieuwe compliance- en toezichtstaken ontstaan. En sommige toepassingen kunnen (of mogen!) niet zonder menselijke beoordeling worden gebruikt.

Het levert een strategisch risico op als een werkgever zijn personeelsbesluit baseert op de theoretische capaciteit van AI, terwijl nog niet bewezen is dat het werk met minder mensen kan worden uitgevoerd met behoud van de gewenste kwaliteit.

Een pilot of gefaseerde invoering kan daarom niet alleen technisch verstandig zijn, maar ook arbeidsrechtelijk waardevol. Hiermee kun je als werkgevers aannames toetsen en vaststellen:

• welke taken werkelijk verdwijnen;
• hoeveel tijd daadwerkelijk wordt bespaard;
• welke nieuwe werkzaamheden ontstaan;
• welke kwaliteit en controle nodig blijven;
• en welke competenties in de toekomstige organisatie nodig zijn.

Dat betekent natuurlijk niet dat je als werkgever pas mag reorganiseren wanneer ieder effect onomstotelijk vaststaat. Ondernemen vraagt nu eenmaal om vooruitzien en het maken van prognoses. Je moet immers dóór.

Maar hoe onzekerder het effect van AI, hoe belangrijker een concrete, controleerbare en realistische onderbouwing wordt.

Kijk niet alleen naar functies, maar eerst naar werkzaamheden

Bij AI-gedreven reorganisaties bestaat het risico dat de discussie te snel over functietitels gaat. Een werkgever zegt bijvoorbeeld dat de functie van administratief medewerker vervalt en dat er een nieuwe functie van AI-procesregisseur ontstaat.

Maar wanneer een belangrijk deel van de oude werkzaamheden in de nieuwe functie terugkomt, moet zorgvuldig worden onderzocht wat werkelijk is veranderd. Een nieuwe functienaam maakt een functie dus niet vanzelf nieuw.

De werknemer meenemen in nieuwe ontwikkelingen en hem trainen is heel belangrijk

En bedenk ook: als werkgever heb je een scholingsplicht. Je moet je werknemers opleiden. Niet alleen voor hun huidige werk, maar – voor zover dit in redelijkheid van je kan worden verlangd – ook voor de situatie dat het werk vervalt of de werknemer zijn huidige werk niet meer kan doen. De werknemer meenemen in nieuwe ontwikkelingen en hem trainen is dus heel belangrijk.

Voor de ontslagvolgorde zijn de regels over uitwisselbare functies van groot belang. Daarbij wordt onder meer gekeken naar de functie-inhoud, de vereiste kennis, vaardigheden en competenties, het niveau, de beloning en de tijdelijke of structurele aard van de functie.

Bij een gedeeltelijke krimp binnen een categorie uitwisselbare functies moet in beginsel het afspiegelingsbeginsel worden toegepast. Vervalt een volledige categorie uitwisselbare functies, dan vindt binnen die categorie geen afspiegeling plaats.

Maar juist dan kan discussie ontstaan over de vraag of de oude functies echt volledig zijn verdwenen. De organisatie moet daarom niet naar een gewenste uitkomst toeschrijven. Eerst moet objectief worden onderzocht:

1. welke werkzaamheden in de huidige situatie worden uitgevoerd;
2. welke werkzaamheden na invoering van AI overblijven;
3. welke werkzaamheden verdwijnen;
4. welke nieuwe werkzaamheden ontstaan;
5. hoe deze werkzaamheden worden gebundeld in functies;
6. en welke functies onderling uitwisselbaar zijn.

Herplaatsing vraagt om een toekomstgerichte blik

Ook wanneer arbeidsplaatsen aantoonbaar vervallen, is ontslag pas mogelijk als herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is. Daarbij moet ook worden onderzocht of herplaatsing met behulp van scholing mogelijk is.

Een passende functie sluit aan bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. De werkgever moet kijken naar bestaande en te verwachten vacatures, functies die door bepaalde externe krachten worden vervuld en functies die binnen de herplaatsingstermijn beschikbaar komen.

Bij een groep van ondernemingen kan de zoekplicht zich bovendien uitstrekken tot andere groepsonderdelen.

AI maakt die herplaatsingsvraag extra interessant. Als functies veranderen omdat medewerkers voortaan met AI moeten werken, kan scholing ervoor zorgen dat werknemers geschikt worden voor de nieuwe organisatie.

Als je als werkgever enerzijds stelt dat AI nieuwe vaardigheden vraagt, maar anderzijds nauwelijks onderzoekt of bestaande medewerkers die vaardigheden kunnen ontwikkelen, creëert dit een kwetsbaarheid in het ontslagdossier.

De vraag is niet alleen of iemand vandaag geschikt is voor een toekomstige functie. Ook moet je als werkgever nagaan of iemand daarvoor binnen een redelijke termijn geschikt kan worden gemaakt.

De OR hoort op tijd aan tafel te zitten

Bij een AI-gedreven reorganisatie kan artikel 25 WOR op meerdere gronden van toepassing zijn. Het kan gaan om een belangrijke inkrimping of wijziging van de werkzaamheden, een belangrijke wijziging van de organisatie of bevoegdheidsverdeling, een belangrijke investering of de invoering of wijziging van een belangrijke technologische voorziening.

De adviesaanvraag moet duidelijk maken wat het voorgenomen besluit inhoudt, waarom het wordt genomen, welke personele gevolgen worden verwacht en welke maatregelen worden getroffen om die gevolgen op te vangen.

De OR moet advies kunnen uitbrengen op een moment waarop het advies nog wezenlijke invloed kan hebben

Bij AI betekent dit dat de OR meer nodig heeft dan een presentatie over de software. De OR moet kunnen beoordelen welk probleem de organisatie met AI wil oplossen, welke alternatieven zijn onderzocht, welke aannames in de businesscase staan, welke werkzaamheden en functies veranderen en welke arbeidsplaatsen mogelijk vervallen.

De OR heeft vaak ook vragen over mogelijke risico’s, werkdruk en scholing. Vaak stuurt een OR ook aan op evaluatie van processen.

De OR moet advies kunnen uitbrengen op een moment waarop het advies nog wezenlijke invloed kan hebben. Gaat een bestuurder hieraan voorbij dan kan dat leiden tot procesrisico’s.

Adviesrecht en instemmingsrecht kunnen naast elkaar bestaan

De invoering van AI is mogelijk niet alleen adviesplichtig. Er kunnen ook instemmingsplichtige onderdelen zijn. Denk hierbij, afhankelijk van de inrichting van het systeem, vooral aan AI die wordt ingezet voor personeelsbeoordeling, ziekteverzuim, personeelscontrole en de bescherming van persoonsgegevens.

Of sprake is van instemmingsrecht, hangt af van de concrete regeling en het doel en gebruik van het systeem. Het is daarom onverstandig om ‘het AI-project’ als één juridisch besluit te behandelen. Splits het project op in de verschillende voorgenomen besluiten en bepaal per onderdeel welk medezeggenschapsrecht geldt.

Daarnaast kunnen de AVG en de Europese AI-verordening relevant zijn. AI-systemen die worden gebruikt voor onder meer werving, selectie, arbeidsvoorwaarden, taaktoedeling, prestatiemonitoring of beslissingen over beëindiging van arbeid kunnen onder het regime voor hoog-risico-AI vallen.

Het strekt te ver om daarop in dit blog in te gaan. Wel is belangrijk dat de AI-verordening voor AI-toepassingen op het gebied van arbeid en personeelsmanagement specifieke regels bevat, waarvan de toepasselijkheid mede afhangt van het type AI-systeem en de gefaseerde inwerkingtreding van de verordening.

Ik ben benieuwd welke ontwikkelingen we op dit vlak nog gaan zien.

LEES OOK:

• CHRO IBM Amerika, Nickle LaMoreaux: “We moeten juist nu investeren in instapfuncties”
• Reorganisaties lopen vaker stuk op mobiliteit: herplaatsingsplicht wordt strategisch onderschat
• AI op de werkvloer: kans of crisis? Begint én bezint

Wekelijks ook de CHRO-nieuwsbrief ontvangen? 7000 HR-leiders gingen u voor!